黄磊 岁末，常用以回忆过往、规划将来。过去的2018，是一个极不平凡的年头，国内外的各种变革、各种激荡令人猝不及防。 古人云“疑今者察之古，不知来者视之往”，抱着寻根求解的想法，先后拜读了西南政法大学教授曾哲主编的《中华法系寻根：中华法学名篇选读》，学者余定宇所著的《寻找法律的印迹》以及西南民族大学法学院教授杜文忠所著的《法律与法俗》。 三本书角度不一，却大抵殊途同归，留给我们许多启迪，同时也让读者略感羞愧。羞愧在于，对中华法系，对祖先的智慧了解太少，以至于每每先入为主；启迪则在于，对于“法律是什么”这一个千古之问，我们是做到了始终如一？还是在执念误导之下，偏离不息？ 医学、法学和神学，是人类最古老的三个学科，它们无一不以人为本，都是人类社会化的产物。我们难以定义人类法律是否同根同源，但随着人类的迁徙，却在不同的地方都留下了法律的印迹，伴随着人类繁衍的开枝散叶而不断发展，在各个法系各有所成、各得其果。但当我们回首翘望的时候，才发现原来有着太多的共鸣。 《寻找法律的印迹》中讲到了安提戈涅的故事，故事中对“法律”二字提出了千古天问：“法，到底是什么？”安提戈涅的回答简洁而不简单——“法律即是天理与人情”。作为《安提戈涅》的姊妹篇《俄狄浦斯》，编剧索福克勒斯更是借剧中人物之口，阐述了自己的思考——“法律诞生于天堂的最高层，并不是由凡人创造，遗忘不能使之沉睡，因为上帝赋予了我们永恒的力量。” 伏尔泰说过，中国人的历史书没有任何得到神启的自称半神的人物……他们的史书中从未提到某个宗教团体曾经左右他们的法律。当我们将视野放回东方，在《俄狄浦斯》演出早100年前左右，老子就发出过索福克勒斯类似的共鸣——“法生于义，义生于众适，众适合乎人心”，而比《俄狄浦斯》略晚的时代，慎子定义的则是：“法者，非从天下，非从地出，发乎人间，合乎人心而已。”西方借用宗教赋予人权，在自然法中孕育“法治”，东方则更加务实，直述法即人心。 当我们感慨乌尔比安的金句“正义就是给每个人以应有权利的稳定的永恒的意义”，却容易忽略早他几百年前，管子言简意赅地指出“律者所以定分止争也”；当我们膜拜贝卡利亚提出的疑罪从无理论构想时，却忽略早在数千年前《尚书》就提出了“罪疑惟轻，功疑惟重，与其杀不辜，宁失不经”。 部分教科书关于法的定义，关于国家强制力保障的前置条件，限制了我们溯源的延伸力。《寻找法律的印迹》讲了两则故事，一个是尼罗河源头原始丛林中“俾格米人”才有摘香蕉权利的故事，一个则是贵州仡佬族拥有“先占权”可以到各处采摘玉米、蔬果的故事；而《法律与法俗》则罗列了更多先古“以俗而治”的故事。 诸如此类的习惯法是否能够作为法律渊源尚有争论，正如法的本质也存在争议一样。《寻找法律的印迹》一书对法本质就是“统治阶级意志的体现”进行驳斥，它的论据多在于习惯法、民间法，并不需要统治阶级意志来体现。而中华法系的外儒内法特征，修法、创新也大都是“天道人心”的延续，诸如“存留养亲”“死刑赦免”“废除肉刑”等，律法无疑需要统治阶级颁布，但是否只是特定阶级的意志，恐怕也值得探析。 唯可以肯定的是，若我们将法更多视为一种权治之术的“治”学与“官”学，那么我们就会膜拜在强权之下，痴迷于建立各种禁止规则，树立严厉的惩罚体系，我们就会忽略法的本真，不仅戴上有色眼镜看待西方法学，也无法客观看待中华法系，甚至停留“封建糟粕”的论点下裹足不前。我们会忽略古代士大夫们兼济天下的理想追求，忽略古代判例中展现的治理智慧，忽略那些闪烁着中华古典法学思想的大好文章。 在《中华法系寻根》这本书中，摘选了几十篇影响中国法律思想发展的经典名著、名篇，其中仅以复仇为主题的内容，就摘录了大文人们不厌其烦的著书立说、各抒己见，从陈子昂到柳宗元，从韩愈到王安石，他们都曾写下不少名篇，围绕的莫不是道德义务的要求与法律规范禁止之间的冲突选择。 若我们把法学研读为治民之术，变成维护统治的工具，那民众无疑就成为了被统治、被管理的对象，民众在规则中寻找灰色空间，或通过潜规则寻找特权，就会成为谋取正当或不正当利益的途径。同样，若统治者立法百无禁忌、执法随心所欲，那民众只能事不关己，而对立法的忽视、对执法的蔑视、对法治的嘲笑就难以避免。 岁月如潮，我们奔涌向前，可能听不到过往的声音，但若我们抬头仰望，就会发现法律天问的答案早已写在法治星空上，上面既有阿奎那所言的“法律的首要和主要目的是公共幸福的安排”，也有《左传》的“法行则人从法，法败则法从人”，以及马克思所言的“法典就是人民自由的圣经。” （作者系法律工作者） 责任编辑：马蓉蓉