原文载《中国检察官：司法实务201809》，本文为重庆市江北区人民检察院2017年度检察理论调研课题“电信网络诈骗犯罪疑难问题研究”的阶段性研究成果。本文作者：王雷，单位：重庆市江北区人民检察院侦查监督科，P30-33。
整理：江苏省苏州市公安局信访处（民意监测中心）“不念，不往”“诗心竹梦”。转自刑侦案审
摘要：电信网络诈骗犯罪存在意思联络难于认定的情况。就德日刑法中的共同犯罪理论而言，对共犯成立是否以意思联络为必要具有分歧。在我国，意思联络为共犯成立的必要条件，但立法者针对电信网络诈骗犯罪设立了“缓和区”，可结合被告人的认知能力、既过往经历等主客观因素对主观明知进行综合判断。在认定受他人雇佣利用伪基站发送诈骗短信的行为人、话务员和“水房”是否成立诈骗共犯时，要严格贯彻“从严打击，宽严相济”的刑事政策，根据现有证据情况进行区别处理。
关键词：共同犯罪；意思联络；诈骗共同正犯；帮助犯
一、问题的提出
《刑法》第25条第1款规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。传统学说认为，构成共同犯罪应同时具备三项要件，即行为人应为两人以上，行为人应具有共同的犯罪行为，行为人应具有共同的犯罪故意。在“共同的犯罪故意”这一要件上又特别指出“共同犯罪人之间必须存在意思联络”。但电信网络诈骗犯罪与一般犯罪相比，犯罪分子意思联络的手段更多、更隐蔽。整个犯罪过程所涉及的环节也更为复杂，受雇的犯罪参与人为了逃避打击，往往只“专注”于自己的“工作”，对其他环节不闻不问，造成意思联络难以认定。司法实践中．对共同犯罪认定的争议主要集中在以下三种情形：一是犯罪分子受他人雇佣利用伪基站发送诈骗短信的情形。争议焦点集中在该犯罪分子是涉嫌扰乱无线电管理秩序罪．还是诈骗罪的共同正犯或帮助犯。二是受他人雇佣的话务员，其作用只是向被害人进行宣传，引起被害人的兴趣。被害人产生兴趣后，将被害人交于下一环节的同事处理，即该话务员不参与后续的诈骗行为。这种情形的争议焦点集中在该话务员是构成诈骗罪的共同正犯，还是因缺乏意思联络而无罪。三是受他人雇佣的“水房”。所谓“水房”是指为诈骗团伙提供转账业务的犯罪集团。一般“水房”与诈骗团伙长期合作，每次作案时“水房”只负责转账。该情形的争议焦点在于“水房”是构成诈骗罪的共犯，还是构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。本文将从比较法视角总结大陆法系国家的共同犯罪理论，继而根据我国实定法语境．明确我国立法文本对电信网络诈骗犯罪中意思联络的立场．最后结合司法实践对争议较大的三种情形提出解决路径。
二、比较法中的共同犯罪
(一)德国刑法中的共犯理论
《德国刑法》第25条第2款规定，“当多人共同地实施犯罪时，各自都作为正犯处罚”。罗克辛的“犯行支配学说”认为，“每个人必须对对方的犯行贡献有认识，并且在最低限度可推断地被把握的共同决意这个意义上，必须意欲通过对方的行为使自己的举动被补充完整”。许内曼也认为，“为功能性犯行支配奠定基础的分工共同作用，要求一个决定性的整体计划，由此才能得出个别贡献的功能”。对共同犯行的要求并未导致所谓的“完全共同正犯”。判例一贯认可部分共同正犯的成立，学说上也普遍承认了这一概念。
德国《刑法》第27条第1款规定，“为他人故意实施的违法犯行故意地提供帮助的，作为帮助人处罚”。学界主流观点坚持“从属性导向的引起”理论，认为“共犯人通过正犯人的人身间接地引起构成要件符合结果的作用”，另一种“从属性法益侵犯”理论则认为，“共犯人具有独立的不法要素，帮助的成立以犯罪性意义关联为前提”。
(二)日本刑法中的共犯理论
相较于德国．日本刑法中的共犯理论之争更为复杂。早期，日本受主观主义的影响，分别形成了“客观主义犯罪共同说”和“主观主义行为共同说”。“客观主义犯罪共同说”认为。“共同犯罪就是数人共同地实施了特定犯罪，共犯受到刑法规定的限制”。“主观主义行为共同说”认为，“以数人为因共同之行为而成立各自之犯罪……以于其行为有共同之认识为足．责任能力及犯意等之事情，各自评价之”。第二次世界大战后．德国新兴的“目的行为论”和“个人不法论”被介绍到日本，又分别形成了“行为无价值论”和“结果无价值论”。“行为无价值论”认为，“一旦从根本上考虑构成要件的定型，犯罪共同说便是当然的推论”。“结果无价值论”认为，“犯罪共同说与行为共同说属于罪名从属性问题，而在犯罪部分重合时即认定共犯，这种意义上的犯罪共同说也可以称作部分犯罪共同说”。
通过上文对日本和德国刑法中的共犯理论的考察，我们能够清楚地认识两国对共犯的不同理解：在德国，共犯的构成仍然要以“共同决意”“决定性的整体计划”为必要，但承认部分共同正犯的成立，帮助犯的认定需着重考察行为的从属性：在日本，在近代行为共同说的更纯粹的因果共犯论的作用下，已逐渐被塑造成一种形式上的区分式参加体系，实质上统一正犯人体系。
三、我国实定法立场探究
我国刑法和共犯传统理论都以“共同犯罪人之间必须存在意思联络”为共犯构成要件。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《两高一部意见》)中也明确规定，构成共同犯罪的行为人要“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”。因此，在电信网络诈骗犯罪中要认定共同犯罪，必须要有证据证明行为人之间存在意思联络。《两高一部意见》也规定，“上述规定的‘明知他人实施电信网络诈骗犯罪’，应当结合被告人的认知能力。既过往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚、是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。”这条对“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”的补充规定，是立法者根据现阶段电信网络诈骗犯罪的特征和我国的刑事政策而设立的一个“缓和区”，与德国刑法中的共犯理论有异曲同工之妙。根据该条文的规定，可以得出如下解释：一是，公安机关在侦查环节不用再过分依赖犯罪嫌疑人承认主观明知的口供，即使犯罪嫌疑人辩解主观不明知，公安机关也可以通过搜集犯罪嫌疑人的过往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况等证据来证明犯罪嫌疑人主观上的明知，进而及时侦查终结，有效追究犯罪嫌疑人的刑事责任；二是，对共犯行为人，不需要其主观明知实施诈骗的具体方法和过程，只需要证明行为人主观上极有可能明知其参与的是诈骗违法活动即可，但根据一般生活经验和司法经验可以明显判断行为人参与的不是诈骗违法活动的，则不能认定其为诈骗共犯。比如受雇利用伪基站发送开发票短信的行为人一般不宜认定为诈骗共犯；三是，检察机关在审查逮捕、审查起诉环节。以及法院在审理环节，承办人只要通过审查公安机关搜集的犯罪嫌疑人的过往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况等证据，能够形成内心确信犯罪嫌疑人极有可能主观上明知，检察官、法官即可依法对犯罪嫌疑人按照共犯处理。
四、争议焦点的解决路径
(一)受他人雇佣利用伪基站发送诈骗短信的共犯认定
在司法实践中，对受他人雇佣利用伪基站发送诈骗短信行为人主观明知认定造成困难的原因主要有两方面。一方面，具体实施诈骗的行为人往往隐藏在幕后，为了逃避打击。其与受雇用伪基站发送诈骗短信的行为人进行联系大多采用QQ、微信等非实名制的方式，造成公安机关在将受雇用伪基站发送诈骗短信的行为人抓获后，很难短时间内抓获具体实施诈骗的行为人，并搜集相关证言证明受雇用伪基站发送诈骗短信的行为人的主观明知。另一方面，受雇用伪基站发送诈骗短信的行为人的作案动机只是从雇佣者那里获取报酬，而非具体实施诈骗，因此受雇用伪基站发送诈骗短信的行为人到案后会做出各种辩解，如自己文化水平不高，不知道是在发诈骗短信，或自己只想赚工资，以为利用伪基站发短信只是一般违法行为，不知道雇佣者是在实施诈骗等等。
针对受他人雇佣利用伪基站发送诈骗短信的行为人主观明知认定困难问题，可以通过以下路径解决。首先，应充分考察行为人发送的短信内容、发送的时间长短、发送地点的选择、收取的报酬情况等因素进行综合判断。若行为人发送的短信内容是典型的诈骗短信，如涉及“银行”提升信用卡额度或“办理”高额度的信用卡等等，行为人发送时间较长，发送的地点又选在人口密集的商圈等地方，且收取的报酬明显不合理，就可以直接认定行为人主观上明知其极有可能参与了诈骗违法活动。以诈骗共犯处理。现阶段，已有许多司法判例采取这种解决路径，如广东省韶关市中级人民法院审理的熊某某、赵某某诈骗案。其次，根据一般生活经验和司法经验可以明显判断行为人参与的不是诈骗违法活动的，则不能认定其为诈骗共犯，达到扰乱无线电管理秩序罪的入罪标准的，以扰乱无线电管理秩序罪处理。
最后，根据一般生活经验和司法经验不能排除合理怀疑的，根据“疑点利益归于被告”原则，不能认定其为诈骗共犯，达到扰乱无线电管理秩序罪的入罪标准的，以扰乱无线电管理秩序罪处理。
该情形的另一个争议焦点集中在受他人雇佣利用伪基站发送诈骗短信的行为人应认定为共同正犯还是帮助犯。有律师提出，行为人受他人雇佣利用伪基站发送诈骗短信，从本质上来说是从属于诈骗行为本身，且行为人不是具体实施诈骗的主体，其犯罪动机只是从雇佣者处赚取报酬，所起的仅仅是帮助作用，应认定为诈骗罪的帮助犯。但是，将受他人雇佣利用伪基站发送诈骗短信的行为人认定为帮助犯并不妥当，理由是：第一，虽然行为人是受雇于他人，但其所起的作用是为具体实施诈骗的犯罪分子寻找作案目标。从本质上说，用伪基站发送诈骗短信是整个电信网络诈骗犯罪的起点，且是不可或缺的环节，其所起的作用已经远远超过了一般理论上的帮助犯的合理范畴。第二，虽然行为人的犯罪动机是为了赚取报酬，但其赚取的往往都是暴利，且每日发送的诈骗短信条数都是数以万计。社会危害较大，从罪责刑相适应的角度出发也不宜认定其为帮助犯。第三，现阶段我国对电信网络诈骗犯罪所采取的是“从严打击、宽严相济”的刑事政策，对受他人雇佣利用伪基站发送诈骗短信这类刑事案件按照诈骗共同正犯处理，更有利于打击电信网络诈骗犯罪。
(二)话务员的共犯认定
对话务员的主观明知认定一直都是办理电信网络诈骗犯罪案件的老大难问题，特别是随着电信网络诈骗犯罪分工越来越细，甚至出现只负责接待宣传，但不参与后续诈骗行为的话务员，这就给主观上明知的认定增添了更大的难度。从司法实践上看，对话务员的主观明知认定造成困难的原因主要是以下三个方面：第一，部分话务员文化水平不高，其对所参与的行为认识、理解能力比较有限；第二，话务员在犯罪集团中所处层级较低，大多都是受人指使、安排参与部分环节。无权知情后续的环节内容：第三，很多诈骗团伙往往伪装成公司来招聘话务员，且所提供的报酬也比较合理，不排除话务员也是被骗成为诈骗团伙成员的可能性。
对话务员的共犯认定要严格贯彻“宽严相济”的刑事政策，根据现有证据的情况进行区分处理。首先，对有证据证明话务员是被骗参与犯罪活动，或现有证据不足以证明话务员主观上明知的，对该话务员应作无罪处理。如甲在招聘网上看到A公司(实际是诈骗团伙)招聘话务员，遂应聘到A公司上班，工资是每个月3000元，甲的工作职责是接待客户，根据公司提供的宣传资料向客户进行宣传，客户产生兴趣后，甲再将客户移交给客户经理接待。在本案中，很明显甲是被骗参与诈骗犯罪，且甲的工作职责和获取的报酬均不足以证明甲主观上明知是在参与诈骗犯罪活动，因此对甲应以无罪处理。其次，有证据证明话务员主观明知的，应以诈骗罪的共同正犯处理。如甲知道朋友乙的工作很挣钱，于是通过乙认识了老板丙，丙承诺每月给甲5000元底薪加巨额提成，让甲用电话给客户进行宣传。期间，甲的多名客户以受骗为由向甲投诉，甲均拒之不理。案发后，公安机关查明甲每月可从丙处获利1万余元。在本案中，甲向丙收取了不合理的巨额报酬，且工作期间曾收到过多名客户投诉被骗，现有证据足以证明甲主观上明知是在参与诈骗活动，对甲应以诈骗罪的共同正犯处理。最后，根据现有证据不能排除合理怀疑的，按照“疑点利益归于被告”原则以无罪处理。
(三)“水房”的共犯认定
对“水房”的共犯认定是现阶段理论界和实务界争议最大的问题之一。造成这种分歧的主要原因在于证据的搜集。从司法实务上看。“水房”常年活动在境外，与境内诈骗团伙的联系方式较为隐蔽，往往通过图片或加密文件等形式进行意思联络，且联系手段不定期更换，这就给公安机关的证据搜集制造了很大的困难。同时，“水房”和诈骗团伙是长期合作，一旦达成共谋，在后续的合作中就不需要再次进行意思联络，仅凭之间合作产生的信任和默契完成犯罪活动。现阶段，公安机关很难在“水房”与诈骗团伙初期意思联络时就及时侦查，固定双方意思联络的证据，这就对认定“水房”的主观明知增加了更大的难度。此外，《两高一部意见》对诈骗共犯和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益犯罪进行了严格区分，区分的核心要件在于主观明知内容的不同，“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益”的。以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任；“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”的，以诈骗罪共犯追究刑事责任。因此，在意思联络的证据较为薄弱，且立法者又要求司法机关严格区分诈骗共犯和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益犯罪的情形下，争议的不可调和就难以避免。
可以通过以下途径来解决认定“水房”诈骗共犯的问题。首先，有证据证明“水房”与诈骗团伙存在共同诈骗的意思联络，应对“水房”以诈骗共犯处理。其次，有证据证明“水房”与诈骗团伙存在长期合作关系，且有一定的迹象证明“水房”曾经与诈骗团伙达成共谋，如“水房”成员在诈骗团伙实施诈骗前曾频繁与诈骗团伙成员联系，或在诈骗团伙实施诈骗前，“水房”的成员就已经向诈骗团伙提供转账用的账户、银行卡等，就应推定“水房”与诈骗团伙事前就存在共同诈骗的意思联络。最后，现有证据不能证明“水房”明知他人实施电信网络诈骗犯罪的，按照“疑点利益归于被告”原则，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪处理。
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“一个国家是否有真正的自由，试金石之一是它对那些为有罪之人，为世人不齿之徒辩护的人的态度。”
——艾伦·德肖维茨