诉讼方案的SWOT分析法

SWOT分析法是管理学上普遍采用的一个分析工具,又称为态势分析法,它是由旧金山大学的管理学教授于20

SWOT分析法是管理学上普遍采用的一个分析工具,又称为态势分析法,它是由旧金山大学的管理学教授于20世纪60年代提出来的,是一种能够较客观而准确地分析和研究一个单位现实情况的方法。

SWOT将分析要素分为企业内部资源和外部环境两大方面,企业内部资源有strengths(优势)和weaknesses(劣势)的区别,外部环境有opportunities(机遇)和threats(威胁)的区别,相互组合可以形成四个区域,以此来定性分析企业的发展方向和竞争策略。

笔者零星见到有的文章提到运用SWOT方法分析诉讼方案,但如何运用却语焉不详,有的运用未得该方法之精髓,照猫画虎按几个格填进去内容,很难起到逻辑清晰、分析严密的效果。

SWOT在要件诉讼九步法中属于合理制定方案部分,居于排查诉讼争点之后,本文就具体演示一下SWOT方法的运用,欢迎大家在评论区提出看法,进行讨论。

理论讲解

民事诉讼以两造对抗为典型,分为原告和被告两大阵营,这样就可以借鉴SWOT方法分为企业资源和外部环境两大方面,同样分为己方和对方,按照请求权基础的术语来讲,就是请求与抗辩两大阵营。

根据民法学人的争点理论,诉讼就是争点的艺术,对于原告来讲,胜诉的秘诀就是消除请求的争点,制造抗辩的争点。结合诉讼争点排查表,我们对优势、劣势、机会、威胁重新定义如下:

1.请求的优势和劣势

对于请求权基础的产生要件来讲,所有要件都得到满足才能得到支持。其中:

优势:能够消除争点的要件事实定义为优势;

劣势:不能消除争点的要件事实定义为劣势。

2.抗辩的机会和威胁

对于特定的请求权基础来讲,抗辩的事由和方向是多维的,我们需要尽可能查找可能的抗辩。但在具体的某一项抗辩上,只要我们能够有效制造一个争点,就足以化解一个抗辩。这样,我们把可能的抗辩分为机会和威胁。

机会:能够制造争点的抗辩定义为机会,

威胁:不能制造争点的抗辩定义为威胁。

需要注意的是,请求的优势和劣势逐一考察的是请求权基础的各个要件事实,抗辩的机会和威胁逐一考察的是针对此请求权基础可能的各种抗辩。

为了便于更加清晰的分析,我们做了一个简单的赋值。

SO象限(strengths—opportunities): 请求满足、抗辩无力

假设请求满足的情况下原告的胜诉率是0.8(考虑其他不可知因素,谨慎估值)。被告的抗辩作为与请求不同的独立事件考虑,抗辩无力的情况下,原告的胜诉率仍然是0.8,那么综合考虑请求与抗辩,原告的综合胜诉率仍然有0.64可能。所以,SO象限内的胜诉率最高且比较可靠,是为进攻策略。

WO(Weaknesses-opportunities):请求不足、抗辩无力

假设请求不足的胜诉率0.1,抗辩无力胜诉率0.8,综合胜诉率0.08。这里对于请求不足的胜诉率赋值较低,主要原因是原告总是负有证明责任,证明自己的请求满足法定条件。请求不满足的情况下,根本没有考察抗辩的必要。

ST(Strengths-threats):请求满足、抗辩有力

请求满足胜诉率0.8,抗辩有力的胜诉率0.2,原告综合胜诉率:0.16

WT(weaknesses-threats(威胁)):请求不足、抗辩有力

综合胜诉率:0.02.

本表的分析同样坚持木桶原理,诉讼中的短板最有可能决定诉讼的成败。一旦落入低数值的区域,整个诉讼方案的综合胜诉率即被拉低,必须进行详细的风险评估和措施准备。

首先要观察是否属于WT放弃区域,该区域请求权基础有不能消除的争点,请求本身不满足,并且还存在强有力的抗辩,比如,诉讼时效经过等,这种情况需要考虑放弃该方案,寻求诉讼和解、调解等渠道。

第二要观察是否属于WO消除区域,该区域请求权基础有不能消除的争点,请求本身不满足,虽然不存在强有力的抗辩,但是原告总是负有证明责任,这种情况就要进行风险决策,并在诉讼中准备对方制造争点并准备全面消除措施。

第三要观察是否属于ST制造区域,该区域请求权基础得到满足,但是存在不能制造争点的抗辩,这种情况就要进行风险决策,在诉讼中积极针对对方抗辩制造争点。这个区域尤其需要注意的是,双方针尖对麦芒,对抗比较激烈,时间、金钱、人力等成本投入较大,需要认真进行成本收益分析。

第四种情况是比较理想的SO制造区域,该区域请求权基础得到满足,并且所有的抗辩都能制造争点,属于积极进攻型决策,但也要积极准备,防止阴沟里翻船。

实例应用

以上一章排查诉讼争点的案例说明如下:小赵带着小钱家的狗到小孙家做客参加聚会,小赵想把狗放在阳台上,小孙提醒说狗在阳台上容易掉下去砸到其他人。结果狗果然掉下去,还砸伤了同样前来参加小孙家聚会的小李。此时试问:赵、钱、孙谁该负责?

假定我们按照《侵权责任法》第八十五条起诉:

“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。”

构成要件有5个:建筑物构筑物上的搁置物、悬挂物,发生脱落、坠落,受害人遭受了可受救济的损失,加害和损失之间存在因果关系,所有人、管理人具有过错。该条特殊之处在于,为了平衡受害人的利益,该过错进行了推定,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。

假设存在请求权基础的争点:小李并非狗砸伤,看热闹没注意自己绊倒,为此小孙提供反证,证人证言。

并且存在抗辩的争点:小李自己有过错,已经提醒他注意阳台上的狗和小路边的石块,让他走大路,他为了捷径非要走花坛小路,自身存在过错。

首先要观察是否属于WT放弃区域,如果小李不能消除因果关系的争点,证明自己伤情由于小狗坠落造成,并且对于自身过错的抗辩不能制造争点,那么,请求不足,抗辩有力,就不宜考虑诉讼方式解决。

第二要观察是否属于WO消除区域,如果小李不能消除因果关系的争点,证明自己伤情由于小狗坠落造成,但对于自身过错的抗辩能够制造争点,小孙提供的证人证言由于存在利害关系,不足采信。由于原告总是负有证明责任,这种情况就要进行风险决策,如果愿意承受该风险,并且有较充足的应对措施,则可以考虑起诉。

第三要观察是否属于ST制造区域,如果小李能够消除因果关系争点,通过伤情鉴定、证人证言等证实因果关系,但是该抗辩的不能制造争点。双方针尖对麦芒,对抗比较激烈,时间、金钱、人力等成本投入较大,需要认真进行成本收益分析。

第四种情况是比较理想的SO制造区域,如果小李能够消除因果关系争点,并且对于自身过错的抗辩能够制造争点,小孙提供的证人证言由于存在利害关系,不足采信。这就属于积极进攻型决策,但也要积极准备,防止阴沟里翻船。

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