苏惠渔教授刑法思想述评

讣    告 中国共产党党员、全国杰出资深法学家、华东政法大学功勋教授苏惠渔同志,因病医治无效,于2

讣    告

中国共产党党员、全国杰出资深法学家、华东政法大学功勋教授苏惠渔同志,因病医治无效,于2019年6月19日3时34分在上海瑞金医院逝世,享年85岁。

兹定于2019年6月23日14时在上海龙华殡仪馆一号大厅举行遗体告别仪式。

特此讣告

华东政法大学

苏惠渔同志治丧小组

2019年6月20日

6月23日13时在华东政法大学长宁校区图书馆前有车前往。

联系人:

离退休工作处 施懿 13918286356

法律学院 黄云飞 18916611857

转载于:刑事疑案与刑法解释,作者:李翔,华东政法大学教授。原文刊发在《刑法评论》2005年第6期,法律出版社。

谨以此文悼念敬爱的苏惠渔老师。

苏老师千古!

----李翔

我在中国人民大学读刑法学博士期间,当时由高铭暄和赵秉志两位老师倡议,对新中国成立以来在全国有重要影响的刑法学家做学术思想述评,既学习传承他们的学术思想,也对他们的刑法学术思想进行阶段性总结。全国有三十多位理论和实务界刑法学专家入选。华东政法学院有朱华荣和苏惠渔两位刑法学家入选,我的刑法学硕士毕业于华东政法大学(当时是华东政法学院),于是对苏惠渔老师的刑法思想述评由我撰写。我刑法学硕士师从华东政法学院杨兴培教授,而杨老师是苏老师的学生,从师承渊源上说,苏老师是我的师爷辈(读书时,苏老师给我们讲授《刑法总论》和《刑法分论》)。所以,我对苏老师刑法学术思想进行述评,诚惶诚恐。期间,我多次往返于北京和上海之间,其中还有很多次书信往来,苏老师对我给予很大的鼓励,苏老师的信任,给了我极大的信心。该文几易其稿,写好以后,呈苏老师阅示,然后再修改定稿,全文1万5千多字,发表在赵秉志主编:《刑法评论》上,2005年第6期,法律出版社。在我成长的道路上,苏老师一直对我关心支持鼓励,看着我从青涩到逐步成熟。在他刚刚到上海市六院住院期间,我医院去看望他老人家,在他的病房里,我们两个人面对面坐着谈话,我第一次在这样场合和他说话,看着他老人家,我几次失控哽咽,很想去抱抱他。此后,他转入上海瑞金医院,我又去医院看他,和他聊家常,汇报自己的近况。在我得知他驾鹤西去,心情一直难以平静,脑海里像放电影一样闪现着他的音容笑貌。我独自一个人坐在办公室看着这文字,眼泪止不住的流淌。我将《苏惠渔刑法学术思想述评》重新予以微信推送,以寄托我的哀思。苏老师千古!!!

一、苏惠渔教授

科研概况

(一)苏惠渔教授生平简介

苏惠渔教授1934年10月出生于历史文化名城苏州市郊的一个濒临太湖、风景秀丽的东山镇。如诗画般的江南水乡风景,赋予了苏惠渔灵性,同时也留给了他很多美好的回忆。1955年,天资聪颖、勤奋好学的苏惠渔以优异的成绩考入北京大学法律系,从此与法律结下了不解之缘。

苏惠渔教授的经历是复杂的,面对曲折的人生经历,他不但没有看破红尘,与世沉浮,相反,他却始终认为,“天道酬勤,人生是美好的,青春是美好的。”1959年7月大学毕业之后,苏惠渔留校任助教,四年后,即1963年1月他被调到江苏省高级人民法院工作,任研究员。1965年春夏之交,华东政法学院复校,百废待兴。从事过三年多教学工作的苏惠渔重拾教鞭,走上讲台。扎实的理论功底、丰富的教学经验、司法实践部门的锤炼都为苏先生的教学提供了坚实的基础。面对青灯黄卷,苏惠渔先生并不感到寂寞,他以孜孜不倦的精神于1966年夏天写完了全部刑法学讲稿。与此同时,一场突如其来的历史事件阻挡了这位“以身许法”的有志青年的治学之路。1972年,苏惠渔调至复旦大学新闻系任党总支副书记。1978年粉碎“四人帮”以后,新中国的法制建设迎来了生机蓬勃的春天。1979年,华东政法学院再次复校,就是在这年秋天,已经人到中年苏惠渔先生满怀着深情,又一次迈入古朴典雅的校园。面对曾经辛勤耕耘过的教育园地,苏惠渔先生感慨万千,但是他很快全身心地开始了刑法学理论研究与实践探索的艰难跋涉。

作为一名学者,苏惠渔教授有着强烈的使命感和高度的责任感。他深谙“传道、授业、解惑”之方法,讲课逻辑严密,深入浅出,生动幽默,声音抑扬顿挫,引人入胜。苏惠渔教授是新中国较早的硕士研究生导师之一,除了给本科生开设独具特色的课程之外,他还致力于高层次的刑法专业研究人才的培养。而今他仍以七十岁的高龄诲人不倦,在这片他所挚爱的、充满希望的土地上默默耕耘着。迄今为止,他先后共培养了百余名研究生,他们或走上工作岗位,成为司法部门的业务骨干,成为学术界的精英,或正在攻读博士学位,继续深造。苏惠渔教授对待学生视同己出,宽严相济,在学术上严格要求,在生活上关怀备至,他以“海纳百川”的胸怀宽容学生们的幼稚与无知,教导学生们与人为善。

苏惠渔教授把自己的学术研究构筑在深入实践的土壤上。他认为,刑法学是一门理论性和实践性都很强的学科,仅仅有深厚的理论功底,缺乏司法实践问题的解决能力,这对一名刑法学教授来说是不完美的。因此,虽身在书斋,但他绝不闭门造车,积极参与我国刑事立法及修订的论证、咨询工作。他经常接受实践部门同志的邀请,参与对重大疑难刑事案件的讨论。对司法实践的参与,我们可从他亲身参与“两案”审理中管窥一斑。作为林彪死党李作鹏的辩护人,苏惠渔教授在案件审理的自始至终都是以事实为根据,以法律为准绳,做到既维护被告人的合法权益,又保证法律的正确实施。每谈及此,苏惠渔教授都感慨系之:“1980年,中央关于依法对林彪、江青两个反革命集团进行公开审判的决定,是中国政治生活走向法治的关键性一步。能亲身参与这一举世瞩目的重大历史事件,不仅意味着荣誉与信任,也是一次难得的锻炼机会……” 

作为一位德高望重的刑法学家,苏惠渔教授还广泛参与各种学术团体,身兼多种学术职务。他先后任中国法学会理事、中国法学会刑法学研究会副会长、上海市法学会副会长、上海市警察学会副会长、上海市刑事侦查学会副会长。苏惠渔教授现在虽然七十岁高龄,但是身体硬朗的他仍然任中国法学会刑法学研究会顾问、上海市刑法学会会长等重要学术职务,同时还兼任上海市人大立法咨询员、上海市高级人民法院、上海市人民检察院特邀研究员等。他非常注重与国内外同行切磋交流,察纳雅言,对于刑法学界的年轻一辈着力提携,不带门户之见。

苏惠渔教授淡泊名利,不以学术为干禄进身之具。从1993年起,苏惠渔教授就享受国务院政府特殊津贴,1995年荣获上海市高校优秀导师称号,1997年主编的司法部统编教材《刑法学》(后经修订并多次印刷)获全国高校优秀教材一等奖,1998年获上海市教育发展基金会申银万国奖。但是面对这些荣誉,他都淡淡一笑,泰然处之,有的甚至归功于别人。《世界优秀专家人才名典》、《世界名人录》等刊物鉴于他在我国刑法学界的影响和所做的贡献,多次要刊录他的有关情况,都被他婉言拒之。受其影响,他的学生们也大多做到:既能尊人也能自尊,既能与人为善又能独立不阿,既能尊师敬老又不巧言令色,既能团结互助又君子不党。

苏惠渔教授始终以传授知识为己任,他就像一台“播种机”,把自己的知识撒向祖国大江南北、长城内外。他还走出国门,远赴异国他乡,宣传我国法制建设所取得的成就。他先后到过德国、日本等国家以客座教授的身份进行讲学。1986年12月,应联邦德国著名学府鲁尔大学之邀,到德国进行为期四个月的讲学,这是中德建交以来中德关系史上第一次。苏惠渔教授的讲学引起了当地媒体的广泛关注,称赞他是一位“很了解中国的过去,也很了解中国现实” 的学者。他的讲学还得到德国政界和司法界的重视。联邦警察总局局长、威斯特伐里亚的司法部长、法院院长、检察长等都先后和他会见并进行座谈。苏惠渔教授的讲学,让更多的外国人开始关注新中国社会主义法学的发展,为中国法学走向世界做出了贡献。

(二)苏惠渔教授总体科研情况

苏惠渔教授治学严谨,孜孜以求,笔耕不辍。他以科研带动教学,把理论运用于司法实践,同时又把理论扎根于司法实践,形成了教学、科研、实践良性互动的治学风格。从教几十年来,苏惠渔教授著述迭出、成果丰硕,共撰写论文几十篇,著书(或者主编、参著)几十部。苏惠渔教授的学术思想是渊博宏大的,由于我们认识和理解水平局限性,所以我们对先生刑法理论理解以及对他学术思想和研究成果进行评价,多少是有些惶恐的。我们认为,任何评述都可能有以偏概全之嫌,我们只能从其中选出部分学术浪花,以此折射出他在刑法学领域孜孜探索中的光芒。

 

二、苏惠渔教授

学术思想述评

(一)关于刑法与经济建设关系和廉政建设关系的问题

改革开放初期,我国经济建设迅猛发展,社会关系发生急剧变化,经济的发展也影响到了人们思想观念的转变,与此同时,各种犯罪也不断涌现。在这种大的背景下,苏惠渔教授提出,应该从刑事司法和刑事立法两个方面解决一系列问题,以便充分发挥刑法在我国经济建设中的作用。苏惠渔教授认为,要充分发挥刑法保护经济建设的作用,首先要解决如何运用已有的刑事法规来打击经济领域中的犯罪活动这一问题。判断罪与罪的标准只能是该行为是否有利于社会主义的经济建设,提高生产力水平,增加社会财富,促进精神文明建设。因此,他认为,对社会主义经济建设有利还是有害就成为认定经济犯罪社会危害性的唯一标准,同时认为,对于不同时期的行为,应当放在一定条件下来衡量。此外,他主张通过刑事立法来弥补因经济形势的发展而导致的法律上的不足,并以此解决那些刑事司法所无法解决的问题,并以此来充分发挥刑法在保障我国经济建设中的作用。苏惠渔教授在当时的背景下提出这一刑事法律思想,既要注意到了刑事法律规范内部的协调统一,又要照顾到刑事法律规范外部,即它与其他法律规范之间的协调统一,应当说为刑事立法工作中把握法制的协调统一和刑事司法实际操作提供了可供参考的指导性作用。

此外,苏惠渔教授提出,除了必须继续贯彻依法“从严惩治”的刑事政策,进一步健全对贪污、受贿等经济犯罪的举报网络,不断完善各类财经制度和有效、稳妥地推进干部人事体制的改革外,还应当进一步强化我国刑事立法和刑事司法对各类严重职务犯罪的有效遏制,充分、切实地发挥刑事法律在国家廉政建设中重要作用。苏惠渔教授认为,首先,刑事立法应当明确限定职务犯罪的主体范围,进一步调整立法结构,突出打击重点;其次应当科学量定各类犯罪的社会危害程度,进一步协调刑罚比重,从重处罚职务犯罪;再次,应当适应职务犯罪形态各异的特点,进一步扩大这类犯罪的行为范围,不断充实立法内容;最后,应当完善职务犯罪已有的法定刑种,进一步确立各种不同的量刑情节,不断强化刑罚措施。此外,在借鉴国外立法经验,结合中国的实际,苏惠渔教授认为,我国应该建立、健全一套较为完整的惩治贿赂犯罪的刑罚体系。由于贿赂犯罪在不同的领域中实际危害的利益性质确有差别,各自对社会的危害性程度也不同,因此,应该在刑法中设立不同的罪刑条款,予以轻重不同的定性惩罚,即在立法上采用一般规定和特别规定相结合的立法模式。

针对改革开放中出现的那些新问题和新情况,即一些国家工作人员乘搞活经济之机,利用我们体制交替时期法制尚不健全、政策不配套、调节制约机制不很完善的弱点,采用各种卑劣手段大肆进行贪污、受贿挪用公款等犯罪活动。苏惠渔教授提出的以上观点,即通过确定打击重点,可以把有效的刑罚资源配置到重点领域,体现出了刑罚效益观的刑法思想,此外,针对职务犯罪的特点,提出的一般规定与特别规定相结合的立法模式,也对职务行为的刑法规制提供了可行的操作方式。

(二)关于刑法观念变革的问题

面对深刻的社会变革,即由传统的计划经济体制向市场经济体制转换所带来的整个社会价值观念的改变,苏惠渔教授提出了我国刑法观念转变的问题。苏惠渔教授认为,将生产力标准作为评判行为社会危害性有无及其程度的价值尺度,并将其视为新的犯罪观的核心和基石,不仅符合马克思主义基本原理,而且符合我国社会的实践经验及其发展的需要。同时提出,生产力标准是社会评价体系中的一个根本标准,不应被简单化和绝对化,应当全面科学地的理解和把握,不能把生产力标准曲解为纯粹的经济标准,避免将其庸俗化为金钱标准,要从社会发展的全局和本质上去把握某种行为是否真正有利于社会主义生产的发展。在考察某种行为是否具有社会危害性以及在掌握罪与非罪的原则界限时,一定要坚持全面、客观的价值标准,不能把生产力的,孤立、片面地看作是某个单位、部门或者地区的发展,避免将生产力标准等同于某个部门或者地区发展标准,将其单一为局部标准。对于生产力标准的地位,苏惠渔教授认为,在一个完整的社会价值评价系统中,生产力标准不具有排他性,而是居于“根本标准”的地位。因此,在强调生产力标准时,不能把它与社会上其他更为具体的评价标准绝对对立起来,避免将生产力标准绝对化为唯一标准的倾向。生产力标准是衡量行为社会危害性有无及其程度的根本尺度,是一种被高度抽象化了的综合性评价标准。这一标准并不是个人意志的体系,而是一种具有社会性、整体性和客观性的价值标准。不能不生产力标准看作是人为自立的标准,要避免将其简单化为个人标准的做法。

经济体制的转变直接导致刑事法律对社会经济行为调整范围的变化。苏惠渔教授认为,刑法调整经济活动的范围大小,首先取决于一个国家一定历史时期内某些不法经济行为本身的社会危害量,但同时,也与这个国家现存的经济体制及经济运作的实际状态密不可分。针对我国从传统的计划经济向新型的社会主义市场经济体制的转化,苏惠渔教授认为,作为国家强制力程度最高的国家刑法,其参与调整不法经济行为的范围和程度,也将发生重大的改变。首先,就调整的行为内容而言,由于社会改革过程中经济体制及相关制度率先发生了根本性转变,所以,企业或者个人经济活动的内容变得更加复杂化和多样化,因此,就必须深入到变化多端的经济现象中去,找出那些深藏于正当经济活动之中,但确又严重危害社会的行为,以此确立刑事法律在这些纷繁复杂的经济活动中找到自己确定的调整内容。其次,从调整的对象范围来看,考虑到体制转换中经济行为主体的多样性,即随着法人独立经济地位获得最终的确立,他们对自身社会地位和经济利益的追求将变得更加强烈,其从事各类经济违法犯罪活动的可能性将进一步增多。为此,有必要首先在立法形式上突破以自然人犯罪为构架的模式,要在全面考察法人经济犯罪现状的基础上,重新调整已有刑法的内容,要在总结我国单项刑事法和附属刑法立法经验的同时,统一增补法人及其他经济犯罪组织的通则性规范,进一步充实其分则条款,扩大调整的对象范围,从而为我国市场经济秩序的稳定与发展,提供真正全面的法律保障。再次,就调整方法选择而言,由于刑法规范具有强制力程度最高的性质,因此在运用刑法方法时,务必采取慎重、稳妥的态度,对于那些罪与非罪界限不清晰,法律标准不很明确的行为,应尽可能优先采取非刑法的方法去解决。在对不法经济行为调整的方法的选择上,也应该坚持刑法是对付危害行为最终手段的观念,即主张刑法的谦抑性。

经济体制与政治结构的对应调整,不仅改变了人民长期存积的陈旧观念,同样也对法制的文明化程度提出了更高的要求。社会成员民主意识的提高,也将促使我国刑法朝着更加民主和科学的方向发展。基于此,苏惠渔教授提出,要使我国刑事法律与社会的文明发展同步,使其真正成为社会主义市场经济的发展服务,就必须对我国目前刑事立法中尚存的一些封闭、僵化和不科学的内容进行改造,使它更加符合我国社会发展民主化进程的要求。他强调,首先,我国刑法在立法指导思想上,应当全面贯彻法律面前人人平等的思想,坚决扭转现有立法内容中对国家公职人员犯罪出发偏轻的倾向;其次,我国刑法应该改变只注重人身权利而忽视公民民主自由权利的思想,突出强调对公民民主自由权利的法律保障,逐步扩大其保护的范围,使公民能够在法律禁止的范围之外,充分行使各项民主自由权利;再次,我国刑法应当迅速改变建立在传统报应思想基础上的侧重客观危害的观念,在犯罪确定及量刑情节的设置上,充分体现行为客观危害与行为人主观危险的统一,使他们在定罪或处刑过程中交相作用、互为结合,发挥其对定罪量刑不同的制约效应;第四,我国刑法应当明确其在遏制、预防犯罪的整个社会防治系统中的应有地位,消除刑罚轻重与犯罪率高低有必然联系的片面化思想,逐步冲破现行刑法中以剥夺人身自由权为核心,广泛设置生命刑的封闭刑罚体系。为此,有必要对我国现行的刑罚制度进行一些改造,应当重视我国刑法中限制自由、剥夺财产、取消资格刑种的设置与完善,应当对行为人主观恶性较小、客观危害不大的犯罪行为,广泛适用社会化程度较高的各种惩戒措施;最后,我国刑法在其进一步发展过程中,还应当不断增加其立法本身的透明度,要让更多的各个阶层的人士直接了解刑事法律的起草、修订工作,全面贯彻社会主义立法的民主原则。

1997年我国刑法进行了全面的修订。苏惠渔教授认为,修订后的刑法蕴含了刑法价值观念上的重大转变。这种转变,既是对以往犯罪化立法成果的固定,更是新的社会价值观念在刑法规范中的重新确立,因此,是具有重大的历史意义的。具体表现为,刑法的政治职能、社会职能和经济职能的辩证统一;刑法的社会防卫功能与人权保障功能的统一;刑法公平观念的转变与刑法效益观的凸现。

苏惠渔教授的关于刑法观念变革的观点,反应了其与时俱进的刑法思想,将生产力标准作为评判行为社会危害性有无及其程度的价值尺度,并将其视为新的犯罪观的核心和基石,并对生产力标准进行了全面客观的分析,这不仅符合马克思主义基本原理,而且符合我国社会的实践经验及其发展的需要。他提出的人权保障和社会保护并重的刑法思想,反应了对经济体制与政治结构的相应调整以及社会成员民主意识的提高以后刑法指导思想的调整,应当说是具有前瞻性的。

(三)关于刑事立法的问题

作为一位新中国著名的刑法学家,苏惠渔教授广泛关注我国的刑事立法,为新中国的刑事立法做出了较大的贡献。新中国第一部刑法典的颁布,具有划时代的意义,但是同时它又带有某些先天性的不足。针对刑事立法的这一状况,苏惠渔教授提出了我国刑事立法发展的几个原则问题。

苏惠渔教授认为,法治化原则——“罪刑法定”思想应当获得实际确立是我国刑事立法的首要原则。“罪刑法定”的实质是罪与刑的明确化、规格化和法定化。它既要保护公民民主自由权利不受非法侵害,同时也保障刑罚权的合法行使,防止其任意滥用。苏惠渔教授认为,“罪刑法定”原则与我国社会主义法制原则的根本目的是一致的,要完善现行刑事立法,充分发挥我国刑法打击犯罪、保护人民的整体效应,就必须进一步强化刑事立法本身的科学性,尽力消除已有刑法规范中存在着相互重叠、交错和矛盾现象,使之更趋于合理,因此,苏惠渔教授认为,科学化原则——刑法规范的协调性应当得到不断加强是我国刑事立法中应当贯彻的第二个原则。他认为,如果法律条文本身互相冲突,不能形成和谐一致的规范体系,那不仅会丧失其作为法律规范本身应具有的权威性,造成人们对社会主义法制的思想认识混乱,甚至可能导致法律实际适用中的各种困难,形成定罪量刑中难以克服的偏差现象。针对我国立法和司法的实际情况,他提出,我们在刑法发展的理论研究及实际工作中,把建立科学的刑法规范体系作为一项重要的指导原则。要完善我国现有刑事立法的形式,应当以维护国家法制的高度统一和适应司法工作的实际需要为基点,立法机关一方面应当加强对以“成文法条”为形式的刑事立法内容的调整,使其更趋合理,进一步确立刑事法典为主导地位的制定法立法范式,另一方面,也应充分认识制定法本身所固有的某些局限及刑事判例在实现刑事立法宗旨和保持执法平衡等方面的重要作用,不断探索通过制定判例刑法的方法去解决各种定性、处罚中的实际问题。这即他提出的刑事立法的多元化原则。他认为,多元化原则指导下的我国刑事立法,将一改目前单向型的传统立法模式,建立起一个以刑事法典为主轴,以刑事特别法、刑事判例法、刑事修正案、非刑事法律中的刑法规范为辅助、以刑法立法解释为补充的多位一体的系统立法形式,从而更有利于同各种新型的犯罪活动进行有效斗争。此外,刑事立法还应当在不断总结本国司法实践经验的基础上,充分注意刑法发展的世界性潮流,合理吸取他国立法有益经验。面对世界各国刑事立法,我们既不能不加区分地一概予以排斥,同样不能直接“移植”、全盘“拿来”,应当充分考虑我国社会发展的现实状况,从而有利于实现刑法的根本任务出发,去细心地加以辨别,将其中符合时代需要而又切实可行的内容吸收到我国刑法中来,使修改后的我国刑法具有更鲜明的时代特征,充分体现社会主义刑法的科学性和民主性。

苏惠渔教授强调并确立罪刑法定原则作为我国刑法的基本原则,不仅有助于在刑事法律的知道及实施过程中全面贯彻社会主义法制,而且也将大大提高我国刑事立法本身的质量,促使其朝着更为成熟、完善的方向发展。其他立法原则的提出,也为我国刑事立法提供了宏观标准。

(四)关于刑法司法解释的问题

刑事司法解释作为一种有效的法律解释,是享有解释权的机关在刑事实体法的适用过程中,依照已有立法的规定及其基本原则,对各级司法机关均应遵照执行的刑事法律规范的内涵和适用范围所作的一种阐释。苏惠渔教授认为,我国目前司法解释的现状有以下几个问题值得注意:首先,司法解释的公开性尚未获得全面实现。在法律解释实践中,某些刑事司法解释文件有时仍被作为司法机关内部掌握的“机密件”下发,一些涉及刑法应用问题的《批复》、《答复》还不为众人所知,尤其是有些口头形式的司法解释,更是鲜为人知,甚至连很多司法部门在处理同类案件时,也难以参照适用。即使对于已经颁布并作为裁判依据的刑事司法解释,也不允许在正式的法律文书中公开援引;其次,司法解释主体混乱、不统一。主要表现为最高人民法院和最高人民检察院自己发布的司法解释存在着部门不统一的现象,公安部、司法部等无权行使司法解释权的国家行政机关经常参与刑事司法解释,省、自治区、直辖市一级审判、检察机关逾越职权范围制定具有刑法司法解释性质的规范性文件,在所辖区内普遍适用;再次,司法解释的对象有扩大的倾向。从我国刑事司法解释文件来看,有的对刑法明文规定的内容进行了直接增补,有的明显超越了原有条款用语的逻辑含义范围,有的还以“贯彻基本刑事政策”为由,修改了刑法的明文规定,使刑法典的规定在一段时间暂时丧失实际效力,形成了越权性司法解释在事实上优先于立法适用的现象;第四,司法解释不完全符合立法的宗旨,这不仅有悖于立法原意,而且有可能导致司法人员所固有的据以评判犯罪行为成立的价值尺度的混乱,造成更大范围内的执法偏差;第五,司法解释内部存在矛盾和欠缺。由于我国目前已有的刑法司法解释量大面广,制发部门不统一,加上一些急需的解释文件形成速度比较快,来不及细致论证和类比、推敲,因此,现行司法解释普遍存在解释技术粗糙、内部协调欠缺的情况。最后,司法解释的内容还有不够明确之处。

从我国司法解释的现状及其发展前景出发,苏惠渔教授认为,应确立以下几项内容,作为我国刑法司法解释制定、颁行和实际适用必须遵守的原则:(一)恪守解释权限原则。其基本要求是司法解释必须统一由有权解释机关内部实行集体领导的最高组织——审判委员会或者检察委员会制定;各级党政机关均不得单独或者会同有解释权限的司法机关联合制发刑法司法解释;无权行使解释权的下级司法机关不得擅自制发具有司法解释性质的文件;严格控制司法解释权的下放。(二)公开解释内容原则,又称为“司法解释文本的公开的公开性原则”。它要求刑法司法解释文件也像刑事法律一样公诸于世,成为人们理解、适用和监督法律实施,以及规范自己行为的重要根据。(三)符合立法宗旨原则,即司法解释内容的合法性原则。它要求刑法司法解释能够准确、完整地体现和表达刑事立法的基本思想,在不变更现行立法内容和符合立法原则的基础上,充分反映刑事司法的实际需要。(四)具体、明辩原则,也可称为司法解释内涵的明确性原则。它要求所有的刑事司法解释都充分达到内容详尽明了、界限清晰可辩的程度,使刑法规范的确切内涵和适用范围得以真正充分的显示。(五)内部和谐一致原则,又称之为司法解释之间的协调性原则。它要求刑事司法解释不断强化其内在的科学性,消除相互之间可能出现的重合、交错及矛盾现象,使司法解释形成和谐一致的规范体系,发挥整合效应。(六)程序合理规范原则,又称之为司法解释程序的规范性原则。它要求刑法司法解释从提出议案、调查论证、拟定草案、表决通过到颁布施行、备案归档,都应有一套完整的规范程序,以减少随意性,避免司法解释过程中的种种失误。

苏惠渔教授在分析我国司法解释尤其是刑事司法解释存在的种种弊端的基础上,提出了作为我国刑法司法解释制定、颁行和实际适用必须遵守的原则,这是比较早的比较系统深入的对司法解释原则的分析。对于司法解释工作和司法解释的应用都起到指导性的作用。

(五)关于量刑方法的问题

在我国的刑事审判实践领域中,对罪犯的量刑方法具有侧重于经验判断而忽视理性决策,侧重于定性分析而忽视定量分析的“估推裁量”的弱点。这导致对实行相同或者相似犯罪事实、具有相同量刑情节的犯罪人量定轻重悬殊刑罚的重要原因。现代科学技术的飞速发展,为传统量刑方法的更新改造提供了物质条件。面对这种状况,苏惠渔教授提出了量刑方法科学化的思想。

他认为,首先应强调决策科学在量刑中的运用。传统的量刑是一种经验决策,而这种量刑决策存在根本的缺陷,即在宽幅性的法定刑范围内如何处刑,在很大程度上依赖于决策者个人的学识、才能和经验,取决于个人的感情和好恶,量刑常常凭直觉感觉,就事论事,定性分析,因而无法避免表面性,局部性及非定量化的局限。要避免这些缺陷,就必须把量刑决策的过程从经验上升到理性,使每一个量刑判决理性化,摆脱个人直觉和感情色彩,使量刑活动真正建立在科学基础之上。他进一步指出,一个称得上公正合理的量刑决策至少应该做到:对量刑活动及其规律应有全面深刻的认识,掌握与量刑决策有关的各种知识;对量刑决策所需要的各种信息,要有充分确切的了解能掌握它的基本数据;要从量刑决策的总目标出发,进行各种具体目标之间的综合平衡以实现刑罚目的的最优化决策;重视运用定量方法对量刑决策中涉及的诸因素进行分析;对量刑决策的全过程,要有认真、细致的安排,严格地按照科学的程序办事。其次,他提出将数学方法运用到量刑中。苏惠渔教授认为,在我国由于实践中同一性质的犯罪行为具有不同表现形式及其不同的危害程度,故刑事立法者要贯彻罪刑相适应原则,只能对每一中犯罪的刑罚规定相应的伸缩幅度,以和实践中该种犯罪对社会造成的不同危害程度相对应,而司法者对犯罪量刑时依据的是“区间式”的量刑规定所作的宣告刑则必须是“点式”的,由此也就产生了如何运用数学方法,根据已知的条件来精确地求解绝对确定的刑种和刑期的可能性和必要性。具体的要求是:数学方法在量刑领域的应用还需要进一步前伸,即前伸至量刑现状的调查、量刑经验的定量总结、量刑要素的赋值的过程中。此外还要注重模糊数学在量刑中的作用。他案例形式来说明模糊数学在量刑中的运用方法。如果我们考虑这样一个判断;“某甲的行为是情节严重的强奸行为”。这里,“情节严重”是一个模糊的概念,它的性状不可能予以定量刻划,因而某甲的行为属不属于情节严重的强奸行为也就没有一个明确的数量标准可以衡量,在司法实践中,审判人员通常综合全案件作出是与否的判断。但在数学中这却是一个难题。模糊数学解决这一难题的办法是确定一个隶属度,它是闭区间〔0.1〕中的任意一个实数。我们设定一批实践中居于情节是否严重之间,在认定上有争议的强奸案件为不同变量x,隶属度的值如果依不同的x而变动,称为隶属函数。现在我们着手确定这个隶属度,可以依据各个案情用评分法来判定。如果某甲的得分在类似案件中大于平均值或其他设定的标准,那么上述判断或命题在模糊数学领域就被认为是可以成立的。我们采用的是成立一个量刑专家小组用专家意见咨询型的“特尔菲法”予以测定,结果征得某甲对“情节严重”这一模糊概念的隶属度为0.78。假定某甲在x中的编号为x1,其隶属函数的表达式为:

    Pxl=0.78,(当0≤P(x)≤l时)

这样,运用模糊数学就给“情节严重”这一模糊概念进行了定量。

关于电脑量刑法。苏惠渔教授通过运用定性定量相结合的研究方法,对量刑公正合理的标准提出自己独到的见解,对量刑偏差的状况、量刑偏差的主要原因等进行了广泛调研和深入的剖析;进而在此基础上对涉及量刑公正合理的理论机制如量刑基准点、量刑情节的定量及其动态研究等前人尚未涉足的领域进行了开拓性探索,运用现代科学技术将审判专家群体的量刑经验和上述量刑应用理论物化为量刑公正合理的现代化辅助工具,提出了建立全国统一的电脑辅助量刑专家系统的设想,并对电脑辅助量刑专家系统建立的必要性、可行性及其在促进量刑活动科学化、标准化中的地位和作用进行了论证。

苏惠渔教授提出将数学方法引入到量刑中来,可以最大限度的追求罪责刑相适应原则的实现,减少量刑偏差。他是较早并且较为系统深入的分析这个问题的,此外,他的电脑量刑法,在当时也是较早的并全面的分析如何将量刑和自然科学有机的结合起来,在研究方法上采用了实证的研究范式,进行了大量的调查研究,取得了很多第一手资料,这在当时我国刑法界也是少有的。

(六)关于刑事政策的问题

刑事政策历来为我国所重视。苏惠渔教授认为,刑事政策是随着时代发展和变迁不断调整的,其中惩办与宽大相结合刑事政策作为长期刑事立法与司法活动中的经验总结至今仍具有强烈的生命力,经济犯罪控制刑事政策的发展更是经济社会最为突出的刑事政策,尤其强调刑事政策科学化。他提出,刑事政策科学化必须考虑以下几个因素:首先,必须正确处理刑事政策推行与刑事法律适用之间的关系。建国之初,由于特定的历史环境以及特定的体制因素,政策在国家政治生活、治理方式上居于主导地位。包括刑罚在内的法律地位和作用未能得到应有的重视。随着改革开放和法制建设开始和深入,刑事立法和刑事司法成为体现刑事政策的重要方面。但是,刑事政策与刑事法律的关系是在不断协调过程中得到统一,不断的平衡中得到深化的。具体的思路是,刑事政策的实现必须以刑事法律的适用作为途径;刑事政策是宏观标准指南,是法律实践活动最深层次的理论渊源,其形式必须是通过法律的途径达到最终目的;在社会发展阶段性的成熟事情,刑事政策的稳定性与刑事法律的稳定性具有较为统一的基础,因而二者之间的关系相对较为协调;在社会体制、规范乃至社会伦理体系处于快速变革的时期,这种均衡被打破,二者的关系问题成为容易引发争议的和不容回避的问题。但是必须坚持法律标准的统一性和刑事立法的应世性的协调,不应扩张刑事政策的职能。其次,刑事政策的制定规划应当讲求系统性。针对当今经济犯罪突出的特点,苏惠渔教授认为,除了体制转轨造成的标准多元之外,相关制度和法律缺失也是经济犯罪行为滋生的制度因素。此外,他还认为,刑事政策必须以科学的研究作为基础,而不能仅仅凭观念的,感性的判断作为依据。刑事政策的制定不仅要依据客观的社会现实发展的规律,在综合考察犯罪原因以及行为惩治和预防时,更应当考察刑事犯罪的规律和刑事法律的发展规律,综合运用各种合法有效的手段治理犯罪。

除了对于一般性刑事政策的关注外,苏惠渔教授还对于我国“严打”刑事政策有独到的见解。他通过对“严打”刑事政策存在的刑法法理基础的思考,揭示“严打”方针存在的现实依据,通过“严打”政策确立以及发展特点的整体归纳和总结,强化对“严打”政策全面系统的认知,通过“严打”过程中几个法律关系问题,辩证看待其与依法治国、刑法基本原则以及整体防止之间的依存关系。

(七)关于国际刑法的有关问题

1985年12月11日联合国大会通过了第40/34号决议《关于公正对等犯罪和滥用权力的被害人的基本原则宣言》。这是联合国通过的关于被害人问题的第一个重要声明。苏惠渔教授针对这一国际性文件的历史背景、主要内容及其特点进行了全面的论述,并指出我国被害人的保护及其发展方向。苏惠渔教授通过对该文件的历史背景、主要内容和基本特点分析后指出,我国是重视保护被害人的合法权益的,我国现行的一些立法规定和司法实践中的一些做法与联合国《宣言》的精神基本是一致的。他从我的立法规定、司法实践和理论研究等三个方面分别论述。他认为,联合国《关于公正对待犯罪和滥用权力的被害人的基本原则宣言》对于预防和减少被害人,正确适用刑法,确认被害人在刑事诉讼中的法律地位,保护被害人要求补偿的合法权益,具有重大意义;对于世界各国的刑事法律的立法和司法实践,将产生重要影响;对我国的刑事科学研究,以及刑事立法和司法实践也具有一定的指导意义。这对我国的被害人问题的理论研究、立法和司法实践具有重要的历史意义。

针对我国政府签署的《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》,苏惠渔教授认为,两权公约对我国刑法的影响是多个层面的,既包括对我国刑法规范的范式改造,也包括对刑法伦理精神的重新定位。就刑法与《公约》的关系而言,体现了一种文化规范与法规范渊源关系。《公约》与刑法是一种实质上的竞合,都是对公民固有权利不可侵犯性的设定。因为《公约》尽管带有一定的区域价值观的色彩,但是大多揭示的是公民的生存权和发展权,所以人权的普遍性是可以接收的;《公约》中大多数公民权利的普适性、基础性决定了《公约》缔结国将这种文化规范落实为刑法规范的必要性,这也是缔约国签署加入《公约》后面临的主要问题。《公约》始终贯穿着权利的法制性特征以及权利的平等性内容,而我国1997年修订的新刑法同样遵循了上述基本准则,明确地在刑法中设定了符合现代精神的一些原则和规范,与《公约》的文化内涵和目的具有较大的竞合,体现了刑法对人权的普遍性的重视,体现了刑法对国家刑权力的制衡和规范,最为显著的表征是刑法形式上将罪刑法定原则和适用刑法平等原则的条文化。此外,《公约》不仅作为刑法规范存在的理论渊源,作为刑法价值取向的选择基础,《公约》还对刑法的意义提出了新的要求。刑法的意义首先在于限制国家刑权力,其次才是保障人权或防卫社会。

(八)关于刑法改革的问题

我国刑法的改革,需要确立科学的指导思想,这样才能为刑法全面系统地修改提供有效的理论指导和成熟方案。苏惠渔教授认为,必须统一思想认识基础,并提出了以下的具体方案。应当从深层次上认识“罪刑法定”原则在我国刑法典中的重要地位,在刑法典中明文设立罪刑法定原则条款,废除类推制度,明文规定犯罪名称;犯罪化立法的规模应当得到合理控制,以避免刑事立法与司法出现严重脱节,影响法制的权威;经济犯罪有其特殊性,应在刑法典中规定一部分较为常见并稳定的经济犯罪,而将“非典型”的经济犯罪规定在相应的附属刑法规范中;全面贯彻法律面前人人平等的思想,强调对公民民主权益的保护,消除重型化倾向。

此外,以刑法发展的科学化原则为指导,在不断加强我国刑法规范的协调性方面,应当着重从两个方面去修改和完善我国刑事立法:(一)进一步充实已有立法内容,使刑事立法与整个国民经济的发展及政治体制的改革状况相适应,巩固现有的改革开放成果,推动社会主义经济建设事业的不断发展,从而达到刑法规范的宏观协调,实现刑法的基本任务。首先必须树立起有计划的商品经济刑法观,强化刑法对社会主义公有制经济基础的特殊保护;其次刑事立法应当适应当前政治体制改革及社会发展民主化进程的需要,在对公民合法权利的保护上,迅速改变以往只注重人身权利而忽视民主权利的状况。此外,我国刑法还应当加强对国家工作人员职务犯罪的有效惩治,严厉打击利用公务职权所进行的各种犯罪活动。(二)针对我国先行刑法内部存在着的各种不协调现象,从而达到刑法规范的微观协调,发挥刑事法律的整体调节功能。他提出,应当对所有犯罪罪名进行系统整理,对这些犯罪的具体罪状内容做出明确的界定,删除其中相互重合、冲突的部分,并就各种犯罪的社会危害性作现实的并富有科学预测性的评价和分类,对各种不同情节的犯罪危害量进行纵向及横向方面的分析判断,从而确立起既轻重相宜、层次鲜明、主附得当,有能为司法部门实际把握和操作的科学的法定刑种及刑度。

三、苏惠渔教授

代表性论著、

论文目录

(一) 著 作 类

1.《刑法概论》,苏惠渔等著,浙江人民出版社1987年2月版

2.《电脑与量刑——量刑公正合理应用论》,苏惠渔等著,百家出版社1989年6月版

3.《经济犯罪论》,苏惠渔等著,浙江人民出版社1990年9月版

4.《量刑方法研究专论》,苏惠渔等编著,复旦大学出版社1991年4月版

5.《中日刑事法若干问题》,苏惠渔、西原春夫著,上海人民出版社,1992年5月版

6.《刑法原理与适用研究》,苏惠渔主编,中国政法大学出版社1992年12月版

7.《中国刑法教程》,苏惠渔主编,华东理工大学出版社1993年12月版

8.《刑法学》(司法部统编,高等政法院校规划教材),苏惠渔主编,中国政法大学出版社1994年8月版,1997年7月修订版

9.《犯罪与刑罚理论专题研究》,苏惠渔主编,法律出版社2000年8月版

10.《刑事疑难案例法理评析》,苏惠渔等主编,法律出版社2000年10月版

二)论文类

1.《略论行为人主观上的错误在刑法中的意义》,载《上海市法学会1981年年会论文选集》

2.《充分发挥刑法在我国经济建设中的作用》,载《河北法学》,1987年第4期

3.《未来的电脑法官》,载《中国法学》,1988年第4期

4.《强化刑事法律在国家廉政建设中的作用》,载《法学研究》,1990年第1期

5.《〈关于公正对待犯罪和滥用权力的被害人的基本原则宣言〉述评》,载《法学研究》,1991年第3期

6.《论我国刑事立法发展的几个原则问题》,载《法学评论》,1991年第5期

7.《完善刑事司法解释若干原则的探讨》,载《中国法学》,1992年第2期

8.《论体制改革中我国刑法观念的转变》,载《中国法学》,1993年第1期

9.《树立科学思想,完善刑事立法》,载《政法论坛》,1997年1月

10.《刑法的意义与国家刑权力的调整》,载《华东政法学院学报》,2001年第2期

打开APP阅读更多精彩内容