决定律师诉讼效果的SWOT诉讼公式

作者:段清泉 / 来源:@ 民法学人 在给付之诉中,双方争议的主要利益就是请求权基础的法律效果。 请

作者:段清泉 /来源:@ 民法学人

在给付之诉中,双方争议的主要利益就是请求权基础的法律效果。

请求权基础是矛,属于利益的积极主张方。被告的抗辩是盾,没有积极的利益主张(如果有,涉及反诉和诉的合并等问题),主要是反对原告的利益请求。

所以,双方主要围绕诉讼请求也就是请求权基础的法律效果进行争夺,但攻防的武器却是各自的构成要件。

就像不同的游戏场景中,双方配置了不同的攻防系统一样,不同的诉讼标的双方也具有不同的攻防武器。

诉讼公式

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诉讼收益 = 诉讼所得—诉讼成本

= 诉讼请求(法律效果)—诉讼成本

在上述的公式中,诉讼请求是否能够实现是一个概率问题,律师不可能确保诉讼的结果,所以我们就要引入胜诉概率或者可能性这个概念,记作a。

在诉讼中,有些成本是不可转移的,比如律师费。有些成本是可以转移由败诉方承担的,假如胜诉的概率是a,那么,败诉的概率就是1-a,可转移的成本就需要由自己一方承担。进行这样的扩展之后,这个总体的公式,就可以进一步扩展为:

诉讼收益 = a×诉讼请求—不可转移成本—[(1-a)×可转移成本]

举两个特例进行一下演示:

1.假设一个案子赢面非常大,接近于100%,代入进行计算的话:

诉讼收益=诉讼请求—不可转移成本

显然这是最理想的状态,诉讼请求得到实现,而相关的费用也转由败诉方承担。

2.假设一个案子基本不可能赢,接近于0,代入进行计算的话:

诉讼收益=—不可转移成本—可转移成本

显然这是最不理想的状态,诉讼请求一无所得,还得承担败诉导致的自己和对方成本。

现实生活中的情形总是介于这两者之间,我们可以根据这个公式估计各个请求权方案的收益,并进行权衡。

胜诉率a是什么东东?如何估算?

2

细心的读者可能会发现,上述公式中最大的一个变量就是胜诉概率,如果估计胜诉概率就成为应用这个公式的关键。

既然构成要件配置了双方的攻防武器,胜诉的可能性也就只能从构成要件的满足程度上进行计算。诉讼是双方的博弈,当然要考虑双方的满足程度。根据我们在SWOT方法中的介绍,我们对这种满足程度进行了定义:

1.请求的优势和劣势

对于请求权基础的产生要件来讲,所有要件都得到满足才能得到支持。其中:

优势:能够消除争点的要件事实定义为优势;

劣势:不能消除争点的要件事实定义为劣势。

2.抗辩的机会和威胁

对于特定的请求权基础来讲,抗辩的事由和方向是多维的,我们需要尽可能查找可能的抗辩。但在具体的某一项抗辩上,只要我们能够有效制造一个争点,就足以化解一个抗辩。这样,我们把可能的抗辩分为机会和威胁。

机会:能够制造争点的抗辩定义为机会,

威胁:不能制造争点的抗辩定义为威胁。

需要注意的是,请求的优势和劣势逐一考察的是请求权基础的各个要件事实,抗辩的机会和威胁逐一考察的是针对此请求权基础可能的各种抗辩。

本表的分析同样坚持木桶原理,诉讼中的短板最有可能决定诉讼的成败。一旦落入低数值的区域,整个诉讼方案的综合胜诉率即被拉低,必须进行详细的风险评估和措施准备。

首先要观察是否属于WT区域,该区域请求权基础有不能消除的争点,请求本身不满足,并且还存在强有力的抗辩,比如,诉讼时效经过等,这种情况需要考虑放弃该方案,寻求诉讼和解、调解等渠道。胜诉率最低,大约在个位数左右。

第二要观察是否属于WO区域,该区域请求权基础有不能消除的争点,请求本身不满足,虽然不存在强有力的抗辩,但是原告总是负有证明责任,这种情况就要进行风险决策,并在诉讼中准备对方制造争点并准备全面消除措施。胜诉率比第一区域略高,大约在十几左右。

第三要观察是否属于ST制造区域,该区域请求权基础得到满足,但是存在不能制造争点的抗辩,这种情况就要进行风险决策,在诉讼中积极针对对方抗辩制造争点。这个区域尤其需要注意的是,双方针尖对麦芒,对抗比较激烈,时间、金钱、人力等成本投入较大,需要认真进行成本收益分析。胜诉率比第二区域高一些,大约在50以内的空间浮动。

第四种情况是比较理想的SO制造区域,该区域请求权基础得到满足,并且所有的抗辩都能制造争点,属于积极进攻型决策。胜诉率最高,能达到80以上。

上述的估计只是一个大致的估算。法律有中间选项,事实有真伪不明,律师的经验、知识,法官的裁量、价值取向、现实的利益考量和其他裁判动机、双方的力量博弈等都有可能影响胜诉的概率,再科学的方法也无法给出唯一正确的解答。

律师无法保证结果,但需要确保过程。只有精细的思考和严格的过程控制才能保证案件质量。致力于实现诉讼精细化的要件诉讼九步法能让你提高办案质量,提升办案效率,避免卷入违约或缔约过失等失职失责的指责和纠纷之中。

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