论农地规模经营的权力结构
（本文发表于《政法论坛》2019年第4期）
（基金项目：中国法学会“农地规模经营的制度性重构研究”项目（CLS（2017）C10）。）
安子明：西北政法大学行政法学院副教授，西北政法大学地方政府法治研究基地执行主任，华中科技大学博士生。
齐海滨：华中师范大学教授、博士生导师，华中科技大学国家治理研究院研究员。
摘 要：目前因人口流动与城乡结构变化等原因已使我国集体土地的法定权利结构 出现明显的失衡，“三权分置”的权利架构还有很大的社会延展空间，亟 待从城乡经营的视角寻找其嵌入现行社会结构的基本途径。通过分析集体 土地法定权利结构与实践中权利的分解形式，寻找其中影响农地经营的规 律性要素，为制定《农地经营保障法》提供支持。为提升农地经营水平，需从制度上激活集体土地所有权；农地经营制度建设需从社会权利库中汲取新的权利要素以平衡现有的集体土地权利架构；侧重于保护土地承包经营权的《农村土地承包法》因立法框架所限，较难承担保障农地经营的任务，需制定《农地经营保障法》来实现“三权分置”的改革目标。
关键词：集体土地；规模经营；权利结构。
农地规模经营是与我国家庭联产承包责任制分散经营农地相伴的问题。早在1984年中央1号文件就提出“要鼓励技术、劳力、资金、资源多种形式的结合，使农民能够在商品生产中，发挥各自的专长，逐步形成适当的经营规模”。1986年中央1号文件进一步明确“随着农民向非农产业转移，鼓励耕地向种田能手集中，发展适度规模的种植专业户”。1987年《把农村改革引向深入》（中发[1987]5号）决定“在京、津、沪郊区、苏南地区和珠江三角洲，可分别选择一两个县”“探索土地集约经营的经验”，正式启动我国农地规模经营的探索工作。如何提取近四十年间积累的宝贵经验、确定制度指向的事实基础、梳理实践背后的理论脉络等，是建构农地规模经营制度必须完成的基本任务。本文在城乡一体化建设、粮食安全、集体土地“三权分置”等背景下尝试分析我国农地规模经营的社会和制度动因，力图寻找接近制度方案的基本路径。
权利架构：集体土地权利的制度延展空间分析
一、“三权分置”基础上的集体土地权利架构
“三权分置”中的三权分别是农村集体土地所有权、土地承包经营权和土地经营权。2014年中央1号文件明确三权的关系是：农村集体土地所有权制度是基础，集体土地承包经营制度长期不变，集体土地经营权是可以进入市场流转的权利。规范层面的权利关系需在特定的社会结构中展开才能得以实现，而如何展开则决定于权利关系自身的架构和社会的需要。通过对《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》等有关农村土地权利规定的结构性分析发现，目前我国农村集体土地权利的制度安排形成如下的结构：
（集体土地权利结构示意图）
这一权利结构表明，目前的“三权分置”主旨是把土地经营权从土地承包经营权中分置出来，其制度目标是通过权利调整现实“合理配置和充分利用土地资源”、“促进农业规模经营，转变农业生产经营方式、发展现代农业”、“提高农业生产水平，促进农业增效、农民增收”与“加快城乡一体化进程”等多重目标。土地经营权显然被寄予了厚望。就上述权利结构来看，该轮农地制度改革的重心是从土地承包经营权中分置出土地经营权，通过农地流转“在农地利益相关主体之间重新进行资源配置，以实现利益相关主体的利益最大化”，以搞活土地经营权的方式实现更高的社会发展目标。
二、集体土地权利架构的制度延展空间
土地经营方式是内嵌于一个国家的整体社会结构之中的，社会结构的变化会对土地经营方式和土地政策产生深远的影响。从革命战争时期的“农村包围城市”到1948年的“工作重心向城市转移”，再到1958年基本完成计划经济管理模式下的“城乡二元体制”，最终沉淀为1978年改革开放时所处的基本城乡社会格局。1978年在“两权分置”基础上实行的家庭联产责任制，开启了我国改革开放的闸门，城乡结构也随之发生深刻变化。最为明显的变化是农村人口向城市的转移与城市的发展、扩大，这种社会结构的变化也体现在我国城乡发展政策的不断调整过程中，直至正式形成“城乡一体化”建设方案。
如果把“三权分置”方案放置于上述城乡要素互动（尤其是人口流动）和现行农村土地制度框架中，我们会看到这样一种具有很大弹性空间的制度模式：
（现行集体土地权利结构的延展示意图）
从制度的社会嵌入角度看，上图的制度框架还有如下的延展空间：
（1）随着城镇化的深入发展，已有并将有更多的农民选择脱离农业而进入城镇工商服务业，这会导致以集体成员身份为基础的土地承包经营权面临新的选择：部分农民选择加入城镇、退出承包经营权的这部分土地，在经营上如何处置的问题。
（2）承包地上的经营权分置出去了，同为农民使用的集体土地——宅基地使用权是否也可以分置出来，分置出来后，宅基地使用权如何处置。
（3）在过去两轮土地承包过程中，法律上允许集体经济组织预留的部分土地、还有必要的基础设施用地等一直就没有发包出去，这些土地在“三权分置”框架下如何处理，尤其是在农地规模经营中如何处理。
上述问题的解决需从“三权分置”的制度弹性空间中寻找方案，以满足目前的社会发展需求，并保持进一步解决深层问题的制度能力。如集体经济组织的预留土地由于没有发包出去，实际在其流转过程中并不是以土地承包经营权为基础的，而是直接以集体土地所有权为基础的。这部分可延展的权利结构将是城乡一体化建设进程中继续深化农村改革的新领域。
权利主体：与社会结构同步变化的集体土地权利主体
一、集体土地所有权主体的多向度变化
集体土地所有权主体是村集体、村民小组和乡镇集体，40年间这三个主体已与1962年“人民公社六十条”确定的“队为基础，三级所有”的所有权主体模式有很大不同。从大的分类上看，至少目前可以区分为已工业化或商业化的乡村、城郊与城中村的乡村、落后地区的乡村。讨论农地规模经营时一般是指落后地区的乡村，因前两者的土地已经或者将转化为国有土地，或者因工业化和商业化已无地可供规模经营；后者则因人口输出导致土地撂荒或空置而具备规模经营的土地条件。即使在这样的范围内考察集体经济组织农地所有权，其虚化问题也已在深刻影响着未来农地规模经营的发展。如作为农地所有权主体和土地发包方，村集体在把土地承包经营权转给农户后，由于制度的原因其无权从承包户取得任何土地收益。这种制度安排的后果是，所有权主体缺乏维护和提升自己所有物（土地）的能力和动力，甚至对农户撂荒耕地也无动于衷。在组织形态上，发达地区的部分集体经济组织转向行政单位或公共管理单位的趋势在加强（如“苏州村干部的任免调配已由乡镇全面掌握”，“其中的主要原因在于苏州农民逐步割断了与具体土地的联系”，“土地承包经营权交还给集体了”，“农民已不再从事农业”，“村民自治的逻辑转向了行政化的逻辑”；而落后地区则因乡村力量的减弱，需要政府各方面的支持，随着对政府依赖程度的增强，村委会则逐渐转化为行政权的末端单位。另外，在农地规模化和农业规模化展开的地区，新的农地经营主体和农业规模化服务主体（主要是农业服务公司）正在改变农地上的权利格局，它们正成为与集体土地所有权主体进行博弈的新型权利实体。
二、土地承包经营权主体身份界定的深层基础已在发生变化
土地承包经营权主体是农户，集体土地承包权也历来被看作一种成员权。把“集体成员身份”作为权利基础，其中未言明的更深层次的基础则是“村民是以农为业”的，即以农业经营职业为标准定位村民身份。当村民不再以农为业时，势必动摇定位其身份的“以农为业”的职业基础，从而对原有制度提出新的挑战。因土地国有化、工业化和商业化的城中村、城郊农村形成的土地非农化，使原来定义农民身份的职业基础发生了变化；即使在落后地区的农村，因长期人口输出，人口结构也在发生着深刻变化，尤其年轻一代返乡从业的人已在逐渐减少，他们反而成为城市化的主力军。这些状况，正是我国目前选择农地规模经营政策最为重要的社会基础。人们很早就认识到，“农村剩余劳动力转移是土地流转与规模经营的前提条件。没有农村劳动力的大量转移，无法在农地规模经营上取得实质性进展”。
但如何应对集体土地承包权主体——农民身份变化问题是农地制度改革中最为复杂的领域。主要原因是这一主体在四十年间一直处于变动之中，从早期的“盲流”、“打工仔”、“打工妹”到后来的“农民工”、“民工”，再到现在的“城市建设者”、“兼业人员”等称谓转变可以窥其变化之复杂，以至于现在都很难界定“村民”、“农民”这种身份了，最后只能勉强按照法定的户籍标准界定土地承包经营权主体的身份。但法定的户籍标准与实际的土地经营主体标准已在很大程度出现了不一致，如法律的深层标准是建立在“以农为业”基础之上的，而实际上很多进城的农民已不再“以农为业”，对不少人来说村民只是其户籍意义上的身份。这种身份的变化直接影响到集体土地承包经营权各项权能的实现，也对制度调整提出了挑战。
三、“三权分置”的过程性结构分析
从集体土地所有权中分置出另两种权利的过程是：集体土地所有权主体通过发包的方式把土地承包经营权分解至集体经济组织的农户，农户再从土地承包经营权中把土地经营权流转至土地经营主体，由土地经营主体从事农地经营。这个看似简单的过程，其实包含着复杂的权利调整、资源分配的转换关系。根据我国目前的制度规定，该过程的结构如下：
（目前我国集体土地上权利分配模型）
显然，这一权利分配模型是失衡的，主要表现为集体土地所有权主体不能从自己所有的土地上获得收益，其权利被成员以一种看似“按份共有使用权”的方式虚化了。其后果是：
（1）集体经济组织到底是所有权主体还是执行国家法律和政策的管理者或者社区的管理者？其角色更像后一种。
（2）集体土地所有权被转换为一种按份共有的状态，集体经济组织则变成了按份共有者集体议事的组织。
（3）集体经济组织的无收益、不参与经营，同时也意味着其无力承担农地整治任务，分散的农户更难以承担这类整体性任务，而新的土地经营权主体是否能够承担则尚存疑问。
解决失衡问题的可选方案主要有：
（1）要么把集体经济组织转化为公共事务管理者，其经费由国家承担，成为非营利的公权组织，而由国家或社会承担农地整治任务；
（2）要么让集体经济组织从承包户和经营主体的收益中实现自己的所有者权益，使其具备相应的能力；
（3）要么寄望于新的农地经营主体承担这一任务，但如何以及由谁来对其补偿将是不好解决的问题。
权利变化：集体土地权利的分解与农地经营
一、集体土地法定权利的分解机制
自1978年以来，我国集体土地的法定权利类型不断丰富，尤其是《物权法》出台后，已基本形成独立的权利体系，表现为如下的结构：
（集体土地的法定权利体系）
从上述结构来看，多年来宅基地使用权和农村建设用地使用权都没有分解出新的权利形态。仅就功能上来说，前者解决农户居住使用问题，后者则解决集体公用问题，似乎一切到此为止即可，所以无需继续分解。而土地承包经营权则是重点，至今已形成自身的权利体系。当年把集体土地发包给农户，起因是计划经济时的集体劳动方式（另一种规模经营方式）挫伤了农民的种田积极性，发包之后农民有了积极性，农地的经营产出也因之提高。但随着部分农民向城市转移，过去的种田积极性已很难恢复，这在一定程度上动摇了农地制度安排的基础。新分置出土地经营权，目的就是“为非农身份主体携带资本进入农业生产提供渠道，满足当前不同阶层农民生存与发展多层次需要，变农地农民用为农地全民用，变均田承包为规模经营，构建一个以集体所有、农户承包、多元经营为特征的新型农村土地产权制度”，以通过资本、技术、信息、人才等各种要素在更高层次上组合、流通来提高经营效益。为此，是否还需继续进行权利分解以为各种要素流通与组合提供条件，是亟待深入研究的问题。
二、学界研究集体土地权利的多重视角
对上述法定权利结构及其变化等问题研究与讨论，一直是学界关注集体土地的重点领域。早在上世纪90年代，就有人提出在家庭联产承包责任制的框架下，农村集体土地产权结构应被分解为三种权利：土地所有权、承包权和经营权。到2014 年中央一号文件正式表述“三权分置”方案后，为大多学者所支持。关于“三权分置”的架构体系，法学界提出了三种不同的看法，一是“集体所有权+农户承包权+土地经营权”，二是“集体所有权+农户承包经营权+农业经营主体的土地经营权”，三是“集体所有权+土地承包经营权+土地承包权+土地经营权”，认为集体土地所有权与土地承包经营权是作为物权的基础性权益，承包权是农民集体经济组织成员的身份权利，而经营权作为一种债权是受流转合同保护的权利。
对于集体土地所有权，近年的讨论主要集中于该权利的虚化问题上。认为集体土地所有权的收益权利与处分权利受到严重的弱化甚至被取消，甚至有人戏称其为“影子所有权”，其权利主体只是在国家实行家庭承包制的政策框架下对土地进行承包的具体落实者和执行者。因此，不少学者主张要把集体土地所有权的“所有”落到实处，认为“收益”是其固有属性，农地所有权主体将土地使用权转让他人，该所有权主体就应该享有土地在被使用过程中所产生的收益。
在《物权法》出台前后，对于土地承包经营权属性的界定问题，学界有债权说和物权说两种争议。物权说又有三种主张即“用益物权说”、“权利用益物权说”和“用益物权行使方式说”。持债权说的学者认为，基于联产承包合同而取得的土地承包经营权具有债权属性。也有人从权利属性上提出“承包权是成员权和财产权，具有收益和处分的权能；而土地经营权则是以土地承包经营权为存在基础的派生权利，其本权是债权”，试图理清二者的关系。而把二者关系以“用益物权—次级用益物权”架构的方式解决二者关系的主张，似更有说服力。
上述处于变动与争议中的集体土地权利的各种观点，需要在制度探索中予以回应。经比较发现，更合理的农地“三权”的分置路径应当是在具有“总有”性质的集体所有权之上创设出具有成员权性质的农户承包权，藉此将集体所有权改造为可在实践中经由个人支配的产权形态；将原承包经营权更名为经营权，使之成为去身份化后的用益物权。这种主张在新修订的《农村土地承包法》中已有所体现。
三、集体土地权利在实践中的分解与演绎
相比于法律规定和学界分析，各地在实践中对集体土地权利形式和内容的分解则更为丰富，为推动制度改进奠定了基础。为区别于法定权利体系，本文暂把实践中分解的权利称为社会权利。社会权利是在自由上意义使用的概念，能否实际享有要看博弈的结果；而法定权利则不同，具备法律设定的条件就要予以保障。为理清与集体土地相关的社会权利分解形态，本文在研究过程中收集各省、市84份关于集体土地流转和规模经营的规范性文件，使用要素分析与同类合并的方法提炼形成“实践中对集体土地权利的分解方式”表，其中的权利形态可资在制度改进时根据其重要程度选择、提炼使用。
实践中对集体土地相关权利的各种分解一直在持续，如2018年9月出台的《乡村振兴战略规划（2018—2022年）》就使用“农业水权”“用水权、排污权、碳排放权”等与集体土地权利相关的权利概念。目前全国人大还没有法律使用过“碳排放权”，国务院的行政法规也没有使用过，该概念主要出现于政府的工作文件中。再如，《水法》只出现过一次“取水权”，而没有出现过“水权”概念，国务院《取水许可和水资源费征收管理条例》中使用过三次“取水权”概念，也没有使用过“水权”概念。“水权”概念将来能否在立法中作为一种权利进行设置？或者工作与实践中所使用的“水权”是否与法定的“取水权”是相等的？政府围绕集体土地和农地经营在实践中形成如此复杂的权利概念，也从另一个侧面说明把其中某些重要的权利概念上升为法定权利的必要性。
实现空间：城乡经营视野中的农地、农业规模经营
一、城乡一体化过程中的农地经营
按照国家新型城镇化建设的目标，到2030年我国人口的城市化将达到70%。随着这一目标的不断接近，将使我国的社会结构发生根本性的转变。随着“城乡一化建设”的政策调整，我国已迈过了城乡二元化的第一阶段；第二阶段是人口高速城镇化的阶段，其特点是农村人口向城市的转移，城市不断扩大，乡村则出现了“空心化”和土地闲置现象；从逻辑上看，第三阶段应该是城市要素向乡村流动，最终实现城乡要素的畅通。
在上述过程中，农地规模经营于第二阶段后期变得越发紧迫并将于第三阶段进入健康发展期。即随着城市的发展和人口的转移，优质要素汇集于城市，而乡村出现了人口的空心化和土地的大量闲置，城市的发展逐渐失去了基础和有效提升的空间，客观上需要城乡一体化，即发展乡村就得发展城市，发展城市就必须发展乡村。在这样的逻辑模型和背景下，农地规模经营就必须考虑城市因素的进入，最为简单的事例也是最为基础的需求：70%的人口集中于城市从事各类行业而不从事农业生产，城市将无以为续，连基本的粮食安全都很难保证，因此，要经营好城市，就必须经营好农村：农村人口减少使土地相对空置，需要新的力量填充；而在城乡二元结构没有完全打破的情况下，填充的主力将是城市要素。城乡统筹发展、一体化建设是国家的总体部署，也是我国社会发展的总体趋势，因此，需把农地规模经营放置于这样的大背景下分析，其中的关键之处则是城乡要素性互补。而城市要素如何介入农地经营、如何进行规范与保障等问题，是制度探索中的重要问题。
二、农地规模经营与农业规模经营的关系
农地规模经营与农业规模经营之间是方式与目标的关系，前者是后者的内容之一。农地规模经营一般理解为土地连片经营；而农业规模经营则不限于土地的连片经营，需通过各类要素整合来实现，它是比农地规模经营范围更广的经营模式。一种普遍性的认知是，“土地经营规模的扩大是为了在土地上种植作物，是为了实现利润最大化种植专业性作物，实现农业规模经营是土地规模经营的目的。”另一方面，“农业规模经营并非一定要实行土地规模经营，在家庭经营条件下同样能够实现农业规模经营的目的。目前，全国各地在不改变家庭经营形式的前提下，在一个地区专门发展某一农产品种植或养殖，形成区域专业化，也取得了规模效益”。两种经营模式是不同层次的问题，脱离农业规模经营单纯扩大农地经营规模，往往会导致产业的单一化，很难持续发展，最终也会影响整体效益的实现，且抗风险、适应变化的能力较弱。为解决这些问题，还需以更宏大的视野把农地经营与农业经营放置于整体社会结构中去研判。
三、城乡经营视野中的农业规模经营与农地规模经营
城乡经营视野实际上是把农业产业链放置于整体社会结构中进行观察的一种思维方式或者分析角度，而不是孤立地分析农业产业链中某些要素或环节。仅就农业生产这一环节而言，无论其产量多大、效率多高其实利润都不会有多少，如果一直在这个单环节中图谋提升农业水平进行布局，是很难取得成效的。城乡经营即城乡一体化建设，其实质是通过城乡整体要素的提升实现国家整体发展，无论是农业规模经营还是农地规模经营，如果脱离了这一总体战略布局，都将失去基本的方向而发生失误。2015 年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《深化农村改革综合性实施方案》提出：“鼓励农民合作社发展农产品加工业务，创新农业产业链组织形式和利益联接机制，构建农户、合作社、企业之间互利共赢的合作模式，让农民更多分享产业链增值收益。”党的十九大会议后，该种思维主导了《乡村振兴战略规划（2018－2022年）》的制定工作，已把农业经营、乡村振兴放置于城乡结构的全产业链条中进行布局和规划。
制度需求：制定《农地经营保障法》的实践与立法逻辑
1995年我国有12.11亿人口，其中8.56亿生活在农村，这一数字到2017年只有5.76亿人了。也就是说，自从90年代中期第二轮土地承包到2030年（按照国家规划届时我国城镇化率将达到70%，9.73亿人以上）的时间段内，有4.4亿人从农村转入城市生活，这也意味着土地经营权流转的基本规模。据农业部的数据显示，2007 年全国土地流转面积为 0.64 亿亩，仅占全国家庭承包耕地总面积的 5.2%；而到 2012 年流转比例已达到21.2%，五年间增加了4倍；2017年底则已接近40%。
如此大规模的结构性变化，没有制度保障是很难想象的。“三权分置”的土地制度改革方案正是在此背景下出台的，为土地流转提供了法理基础。近年随着“三权分置”改革方案日趋成熟，从制度上总结农地规模经营实践、把成功经验上升为法律已十分必要。为此，全国人大常委会启动了《农村土地承包法》修改程序，主旨是以“三权分置”理论完善农村土地承包制度，明确土地经营权的法律地位。但《农村土地承包法》的重点一直是保障农民的土地承包经营权，因受其立法框架所限，很难全面规范土地经营权及其行使规则。如新《农村土地承包法》“第二章家庭承包”中增加的“第五节土地经营权”，就只在家庭承包范围内涉及土地经营权的保护等内容，侧重于“保护和流转”，而于如何经营则缺乏进一步的规范。因此，农地规模经营和农业规模经营还有待于新的立法予以规范与保障，修改《农村土地承包法》后还需要进一步制定专门保障土地经营权的《农地经营保障法》，才能更好地实现“三权分置”改革目标。