建设工程居间合同效力的认定及居间费用调整认定规则

常遇春律师

由于社会广阔,而工程建设施工企业的信息来源是有限的,这就产生了向人买信息,获取工程信息的行为。对于这种给人介绍工程,借机获利的居间行为,我们该如何认定呢?司法实践案例告诉我们,不能一概而论,需要结合具体案件予以分析,同时对居间协议项下的相关权利义务进行形式审查和实质审查。

居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。在建设工程招投标过程中,施工企业从获得工程信息、参加招标投标,到工程中标,虽有严格的招投标程序作保障,但经常有建设单位为了能够在招投标过程中获取比其他投标人更大优势,通过若干个中间环节的介绍(居间、咨询或斡旋)与他人订立居间合同,后因各种原因发生纠纷,双方争议的焦点首先就是居间合同的效力。

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一、认可居间合同效力有效。

《合同法》确立了居间合同制度,建设工程居间合同作为一种特殊的居间合同,法律并没有作出禁止性规定,如合同内容不违反《合同法》、《招投标法》等法律规定,应认定有效。

从最高法院近年判决来看,法院对于居间合同的效力是认可的。判决概要:“《合同法》确立了居间合同法律制度,我国法律没有禁止建设工程承包合同的居间。居间招标公告虽为公开事项,但并非公开事项即众所周知。因此,公开招标的事项也存在向他人报告招投标和订立合同机会的情形,投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则,但并非有居间行为就违反了招投标活动原则,只是招投标活动中的居间事项与其他合同居间事项有所差别。《中华人民共和国招标投标法》等相关法律规定,发包人与承包人不得以不正当手段签订建设工程承包合同,本案双方当事人均未提供发包人与承包人以及居间人之间有违反《招投标法》等相关法律规定的事实,因此原、被告所签订的居间合同并不违反法律规定。”基于此,在工程领域,居间合同约定属于合法。

二、无效居间合同的情形。

居间合同如果被认定无效,则对居间人的利益损害最大。如果居间合同有效,居间人就有权收取居间费用。如果居间合同无效,居间人再多的付出与劳动都将血本无归。委托人在诉讼中会努力否定居间合同的效力,以逃避居间费。而居间人应当努力保护居间合同效力。

1、居间的建设工程施工合同无效,则居间合同也无效:

(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;

(4)非法转包、违法分包的合同无效;

(5)法律法规规定的其它情形。

对于上述(2)、(4)合同无效的情形,人民法院可以收缴当事人取得的非法所得。

2、前建设部《建筑市场管理规定》和最高院复函也让很多人产生此类居间合同是否无效的疑惑,有必要对其进行分析。

《最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》(1990年11月19日(1990)民他字第31号)指出:

“1987年2月10日城乡建设环境保护部、国家工商行政管理局所颁发的《关于加强建筑市场管理的暂行规定》第七条已明确规定:承发包工程必须严格遵守国家政策、法规,严禁行贿、索取回扣、弄虚作假。不准任何单位或个人私自介绍工程收取工程‘介绍费’。胡拴毛向梁宝堂索要‘信息费’的行为违反了上述规定,其诉讼请求应予驳回。同时,根据《民法通则》第六十一条第二款和第一百三十四条第三款的规定,胡拴毛已经取得的部分‘信息费’可予以收缴”。(注另有观点: 最高院(1990)民他字第 31 号复函,其依据是 1987 年 2 月 10 日城乡建设环境保护部、国家工商行政管理局所颁发的《关于加强建筑市场管理的暂行规定》,该暂行规定已于 1991 年被废止,故该复函已不适用于此种情形。)

其后,《关于加强建筑市管理的暂行规定》于1991年11月21日被建法[1991]798号文《建筑市场管理规定》(以下简称《管理规定》)废止,但《管理规定》第5条同样规定:“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或收受‘回扣’,不得以介绍工程任务为手段收取费用”。

实践中,有人据此认为,对于任何个人或单位借介绍工程为名收取费用的行为因违反该《管理规定》第5条的规定而应认定为无效。

1999年颁布实施的《合同法》对合同效力采取从宽的标准。根据《中华人民共和国合同法》规定,确定合同无效,应当依据法律、行政法规的强制性规定,不得以地方性法规、行政规章为依据。但《管理规定》在效力层级上属于部门规章,而非法律或行政法规。

因此,从这个角度来看,居间合同约定属于当事人意思自治范畴,并未违反相关法律、行政法规的规定,其约定的居间费、咨询费等并不因为违反规章的强制性规定而认定为无效。

三、关于居间费调整问题

《合同法》第四百二十六条、第四百二十七条规定,居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。居间人未促成合同成立的不得要求支付报酬,但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。

由此规定可知,居间报酬的请求权以促成合同成立为条件,不以所促成的合同是否履行为条件,委托人和第三人之间的合同因居间服务而成立的,居间人就可以行使居间报酬请求权。

关于居间报酬标准,我国法律对此还没有相应规定,因此确定居间人的居间报酬应按照公平合理的原则,不可太高。

委托人给付居间人报酬及其支付数额,原则上应按照居间合同约定。这里合同的约定,可以是以书面形式或者口头形式明确的,如果居间合同中对于居间人的报酬没有约定或者约定的不明确,委托人和居间人,可以协议补充;如果达不成补充协议的,应当按照合同的有关条款,或者商业交易习惯来确定;如果还是解决不了,可以根据居间人的劳务合理确定。

对于合同约定的居间费用问题,法院应尊重当事人意思自治,不宜直接行使自由裁量权变更合同有关费用的款项。当然,居间费用确实有失公平,基于公序良俗考虑,司法实践中法院有自由裁量权调整居间费率。在实务中,居间费率高是常见现象,其原因复杂,不简单是居间人在订立之处谋取暴利。调整居间费率一般都是减低,没有调高的。但从最高法院判决来看,法院有权行使自由裁量权减低其费率。减低居间费率将直接损害了居间人的利益。一般而言,法院在减低居间费率时主要考虑以下问题:

1、居间人的实际支出和付出。

居间合同在法律上只有两个义务:居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务。在实践中,报告订立机会和提供媒介服务的工作量很小,在非当事人的所有人看来就是介绍人,穿针引线之类的简单劳动。但是,在建筑工程领域,因为建筑工程合同履行的特殊性,居间人在整个工期内有其他的价值。目前很多工程都是靠微亏低价中标,施工中靠签证索赔增加利润。所以,施工中很多具体事务的沟通格外重要。居间人如果在这其中有实际支出和付出完全有理由要求较高居间费。当然难点在于保留实际支出和付出的工作量的证据。

2、利益是否失衡。

法院判决居间费率减低,依据平衡双方利益的原则。目前近年来我国建筑工程施工行业属于微利行业。双方当事人在居间合同中对居间报酬的过高约定,存在利益失衡的可能。避免利益失衡才是居间合同订立和履行中考量的重点。利益失衡包括两种,第一种是委托人与居间人的利益失衡;另一种是居间人的获利与付出的失衡。此处的失衡可能是其中一种,也可能是两种都存在。避免的方法有一些如变更费用名目。具体方法须结合具体实际情况分析。

四、结论及建议

一般而言,建设工程招投标及建设工程合同签订活动中,施工企业委托他人进行居间,如果没有相反证据证明当事人所付居间费用有具体违反《建筑法》和《招标投标法》等特别法的规定,没能证明自己已付居间费用是用于行贿和回扣等,也不能证明未付居间劳务费是为了不违反有关规定,就应当依法确认居间合同的效力。

同时,由于《最高院1990年复函》与《合同法》的精神确实存在不一致的地方,这是导致各地审判实践存在差异的重要原因。

常遇春律师认为,对于正常的居间活动,法院应依法予以保护;而只有在工程居间过程中确实存在违法情形时,才存在适用《最高院1990年复函》的空间及可能性。 作为付款方的施工企业要力争适用《最高院 1990 年复函》,最重要的是要把握并突出工程介绍费的违法性。实践中,比较常见的违法情形就是居间人行贿、违反招标投标程序等等,施工企业要善于在这些方面收集对自己有利的证据。

另外一个方法就是及时行使撤销权。譬如实践中要求建筑公司无条件付款,对于收款人的义务却没有作出任何要求,而且咨询费占工程总造价比例过高的,甚至远远超出了建筑行业的平均利润率,这就可以援引《合同法》第五十四条之规定“在订立合同时显失公平的,当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销”。当然,撤销权必须在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。

综上所述,建设工程领域的居间合同貌似简单,但是因其在工程领域的特殊作用,起草签订、履行和诉讼中有很多的细节问题需注意。建议在处理相关问题时委托专业律师协助处理。

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