作者：浙江汇金融资租赁有限公司 法务总监 杨楠
四、不是问题的问题：认知偏见与适用错误
（一）
融资租赁与借贷
有人说，融资租赁是借贷，这种说法肯定是不对的。然而凡事自有因果，这个错误的认知是怎么来的呢？
无论是股，还是债，金融的本质都是提供资金，都是通过各种形式把资金从拥有者提供给需求者。但提供资金的这个本质之上所表现出来的形式有无数种，譬如银行、信托、股票、债券、保险、融资租赁还有各种结构化金融产品等等，借贷只是其中一种。只不过老百姓不会这么去认知。就算有的人对金融有那么一些了解的人，也只会做如下的理解：如果提供资金的形式是债，就是借钱，就是借贷。前面这种朴素的认知，倒也不能完全算错，毕竟在股与债的分类中，债的古意便是借贷嘛。但是这种认知体现在具体的法律实践上，就会产生偏见，错误的认为债权类金融产品本质都是借贷。
除了这种朴素的认知以外，融资租赁行业的一些客观存在的情况也进一步加深了融资租赁就是借贷的这种认知偏见。笔者不止一次在与同业交流时听到这样的话“回租不就是借贷”。连融资租赁行业自身的从业者都有这样的错误认知，又如何能让其他人尤其审理融资租赁案件的法官不对融资租赁的性质产生疑惑，甚而也作出“回租不就是借贷嘛”的认知判断？
那么，融资租赁行业内的这种对自我的错误认知又是怎么来的呢？
融资租赁行业早期的时候，20世纪和21世纪最初几年的时候，融资租赁行业的从业人员相对还少，金融行业也是人才缺乏，很多金融租赁公司成立的时候从同系统的银行中抽调了银行的人才来充实队伍。这些人在开展业务时，难免会带着银行的思维，以借贷的思维去操作回租类业务。2008年后尤其2012年后，融资租赁公司如雨后春笋般到处成立，从2009年的160家增长到2018年的11777 家，短短十年增长了几十倍。剔除从未开展过业务的公司，也有五六千家融资租赁公司在开展业务。过去的融资租赁行业从业人员根本不够用，只能从其他金融行业吸收，甚至在行业之外自行培育人员开展业务。在这种大背景下，别说是新出现的这几千家融资租赁公司的普通员工，就连这些公司的管理者都未必能深入了解融资租赁。大量融资租赁行业外的人进入行业，自然或多或少都带着前面提到的普通大众的朴素认知，而加上之前的那些带着信贷思维的从业者也有着这样的思维，反倒是让一直坚持融资租赁本质的那些长期从业者们显得成为少数了。
思想决定行为。在我国金融管制的大背景下，融资租赁又是仅有的几个不需要一行三会牌照就可以实质从事金融业务的行业之一，对比各金融行业的机构数量，212家银行（未计算农商行、农信社、农村合作银行）、信托68家、券商131家、基金公司160多家、保险公司198家，合计也不超过1000家，还没有融资租赁公司的十分之一多。于是一群未曾深入理解融资租赁的从业者通过融资租赁公司开展金融业务，很容易就会采取金融行业最初阶、最原始的手段——借贷。
接下来，行为又加强了思想。这种相互影响的循环，就让“回租就是借贷”这样的错误认知根深蒂固了。
破邪见，是为了立正见。我们既然说融资租赁不是借贷，那么融资租赁和借贷的区别是什么？这个问题用一句略微学究的提问方式就是：融资租赁何以成为融资租赁？
融资租赁区别于借贷的核心就在于融资与融物相结合，直租如此，回租也如此，只有租赁物价值得以彰显，融资租赁行业自身的价值才得以彰显。
现在外资租赁协会也好，三十人论坛也罢，各个融资租赁组织都在着手研究的行业涉及的各类问题，其中一个重要的议题就是租赁物。融资租赁的租赁物应该是什么？什么样的物适合做融资租赁？什么样的物不能做融资租赁？可见，租赁物对融资租赁法律关系之重要。
融资租赁企业不是银行，是要在信用风向之外担风险的；有风险才有收益。如果和银行的产品一样，风险一样，那确实和借贷的本质是一样的。融资租赁公司承担的是什么风险，又凭借什么来控制风险——答案是租赁物。通过对租赁物价值的判断和对租赁物的变现——无论是处置变现，还是使其产生现金流。有专业能力才能承担风险；没有专业能力，融资租赁公司便只能和金融其他行业的参与者去进行同质化的竞争，竞争的时候还先天的不如其他金融行业——融资租赁的交易结构是法律确定了的，其他金融行业的交易结构可以灵活设计。
任何问题都是两方面的，其他行业对融资租赁的错误认知是一方面，融资租赁行业自身存在问题也是一方面。破除这种偏见的方式，除了加深交流、加强对融资租赁的学习和宣传外，提升自身从业人员的认知水平以及加深融资租赁行业自身公司成员的专业能力也是不可或缺的。
（二）
融资租赁交易中的保证金
保证金不止融资租赁行业独有，但独有融资租赁行业的保证金形式多样，并在实践中成为一个热点问题。
按照《融资租赁案件裁判精要》一书所述，保证金英文原意为“有保证的存款”。在实践中出现了缔约保证金、履约保证金、回购保证金、合作保证金、垫付保证金、厂商保证金、回笼保证金等多种形式。其操作方式，有企业缴付的，有厂商缴付的，有第三方缴付的。保证金金额占融资租赁合同标的的比例也从5%至100%不一而足。至于缴付方式也有抵扣和直接支付等。
这诸多形式不少是根据交易结构需要发展而来的，有些设计有创新，实用而有效，但有些改变就存在问题了。这些具体的问题在本文中就不展开，笔者另行著文详述。只在这里分析一下背后的原因：为什么会有这些问题呢？以保证金和首付租金的抵扣为例，有时候，就是从业人员从一家融资租赁公司离开后去了一家新的融资租赁公司，照着以前的操作来做，但没搞明白以前为什么这么操作，当具体情况稍有变化的是时候，就照猫画虎。这么一来，当然出问题了。
还有些情况是业务员根据业务需要进行创新，但是对交易结构进行创新的时候相关人员没有相应的法律知识背景，当然就会或多或少存在法律上的风险或瑕疵了。
这些问题和瑕疵结合各种繁杂的表现形式体现在司法实践中就是各种各样的判决。有的法律从业者在总结融资租赁的案例时，这个保险怎么判，那个保证金怎么判，但同样的判罚基础的事实就差了不知道多远。假如是在一个商业惯例中，基础事实是大同小异的，自然不同的判例有分析的基础。但是现在呢？败诉的案件中法院不支持诉求是因为融资租赁项下的保证金性质本身存在问题吗？是法官对于保证金的理解和法律适用有问题么？都不是，融资租赁行业中的保证金各有各的约定，各有各的问题，甚至有的就没有没有专业能力时候的随意改变、随意约定。
所以，不仅是行业外的人们的认知偏见和认知错误，融资租赁行业自己的从业人员就存在认知偏见，租赁公司自己就有操作不规范的地方。
五、对问题的建议和呼吁
融资租赁行业中存在法律热点问题之多，远不止本文提到的这些。
本文中提到的涉及到英美法与大陆法如何更好的衔接的问题，有待于贯通中西法学的方家来予以制度性考量；民法典分则各编草案中遇到的问题，需要全行业予以重视并一同发出声音；若民法典颁行后如果仍有不足，则需行业共同通过实践来找到结论达成共识，再寻求修订或其他形式的补充。如之前文中所述，行业很多问题在于人才的匮乏，解决之法首在得人，人才的培养无疑是解决之道，但培养不应该仅仅立足于融资租赁行业培养，要有未来视野，国际视野，金融行业全局视野；这就需要融资租赁行业成员在发展业务的同时，把精力和资源分一些在培养所需要的人才上面来；对于很多融资租赁与金融行业的共性的问题，融资租赁行业不能闭门造车，要融入金融大圈子，一同寻求解决之道。
对于融资租赁行业中存在的各种各样的法律问题，有些是需要行业自己来努力克服的，但有些还是需要党和国家来予以关注和解决。但即便是要通过党和国家来解决，最终还是落实到通过人来解决问题，需要有具体的人来把问题研究透彻并提出解决方案。所以说融资租赁行业目前解决各类问题中最有效、最迫切的就是要培养专业的人才，既要培养大量的满足大大小小融资租赁公司前后台业务开展的人才，也要培养熟知我国和国际融资租赁情况、熟知法律会计税务监管四大支柱的全才、专才。
上海金融法院的一位审判专家曾经在一次融资租赁行业法律从业人员的交流活动中提到，“无论律师、公司法务，还是法官，在面对具体案件或者法律问题时都曾会有不同程度的困惑或疑问，因此对于这些共同的难题，有必要大家作为一个法律共同体来作出努力”。笔者在此想化用这段话来表达希冀：
无论金租还是商租，无论业务还是法务，无论从事融资租赁业务的公司还是处理融资租赁纠纷的法官、律师，在面对融资租赁行业的具体问题时都会遇到各种各样的难题和困惑，因此，我们有必要作为一个融资租赁行业的共同体，集结大家共同的智慧来直面这些问题，解决这些问题。
以上这些文字，只是笔者一家之言，一孔之见。笔者受限于学识浅薄、认知界限，难免有这样那样的错谬之处，见笑于方家。还请各位读者不吝赐教，多多批评指正。