刑法为何要谦抑？

今天来聊聊刑法的谦抑性，本文就姑且简称为“刑法谦抑”。陈兴良教授认为：“所谓刑法的谦抑性就是指对刑罚的处罚范围和强度加以限制，防止刑罚的膨胀。因此，刑法谦抑的理念是与刑罚轻缓化这一思想紧密相连的，这里还包含着刑罚的人道主义理念。在法治建设中，这一刑法理念是相当重要的。”【注1】陈教授主要是着眼于刑罚的轻缓化和刑罚的人道主义立场来解读刑法谦抑的，而且我们在日常的司法办案中也是本着这样的理念的，宽严相济刑事司法政策实际上就是这种司法办案理念的体现。

除此之外，刑法谦抑还有着更为深刻的内涵。周光权教授认为：“谦抑性，是指刑罚作为最为严厉的处罚手段，其必须在其他制裁手段的处罚力度明显不充分、不足以保护法益时，才能加以使用。”【注2】一方面，刑法（刑罚）不是万能的，作为人类社会的行为规范和制裁措施，刑法（刑罚）非但不是唯一选项，甚至不是第一选项，它只有在所有其他社会规范和制裁手段用尽之后仍不足以保护法益时才有必要予以适用；另一方面，没有刑法（刑罚）又是万万不能的，人类社会尚未发展到消灭所有犯罪的阶段，只要有犯罪的一天，刑法（刑罚）就必须存在一天。我们也可以将刑法谦抑理解为，刑法是针对犯罪的法律，是规定什么是犯罪以及如何处罚犯罪的法律。这样说并不是废话，而是要告诉大家，刑法谦抑的意义在于，在立法上准确地把握罪与非罪的界限，把没有达到犯罪程度的违法行为排除在刑法之外；在司法上准确地适用刑法，将不符合犯罪成立条件的行为隔离于犯罪之外。“能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时，则务必放弃刑罚手段。”【注3】

刑法谦抑，表面上的理由在于刑法的补充性——刑法是所有其他社会规范的补充，并且是带有强制力的补充。但实质上，刑法谦抑是基于刑法所具有的保障公民自由的本质属性，“市民社会要求刑法对于个体的尊重——不得单纯为国家利益任意侵蚀市民私领域，要求以人为本，要求刑法恪守谦抑的美德。”【注4】

西方有句法谚叫“法律不理会琐细之事”，这句格言起初并非刑法格言，但实质上这句格言却成为了刑法格言，张明楷教授认为，这有两方面的原因：“第一，法律的发达使得原来并非由法律调整的事项，现在都由法律来调整；同以往相比，现在法律也要理会琐细之事。但是，刑法在任何时候都不理会琐细之事，即刑法总是规定和处理最严重的违法行为——犯罪。因此，严格地说，应是刑法不理会琐细之事。第二，这一格言总是被刑法学者引用或在讨论刑法问题时引用。”【注5】实际上，刑法不理会琐细之事这一格言所要表达和反映的就是刑法谦抑这一理念。“刑法理会的事项过于广泛的结局，必然是过大地限制公民的自由，会‘造成国民的激愤’。”【注6】我们想象一下，如果刑法将在公共场所大声喧哗的行为规定为犯罪，会是怎样的局面？

刑法谦抑理念的对立面是刑法万能、重刑主义和对死刑的迷信。总有人认为抑制一种他们所反对的行为的最佳手段就是将这种行为规定为犯罪，也总有人认为控制一种犯罪的最有效方法就是直接规定这种犯罪的死刑并在司法过程中适用死刑。然而，站在预防主义的刑罚观的角度来看，刑罚、重刑、死刑并不是预防犯罪的最佳手段，相反，适用不当反而会造成社会的混乱。实际上，刑法万能主义者、重刑主义者、死刑迷信者虽然口口声声说的是为了抑制和控制犯罪，但他们完全是站在报应主义的立场上来看待刑罚的，充满了所谓的“公众狂欢”。嗜血的正义并非正义。

如何看待刑法谦抑和行刑衔接？

在犯罪的成立条件方面，我国刑法存在一个特有的定量要素，一方面表现为《刑法》总则中关于犯罪定义的但书规定【注7】，另一方面表现为《刑法》分则中具体犯罪所要求的“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”、“造成严重后果”等具体犯罪成立要素。这种在犯罪成立条件中加入定量要素的做法是符合刑法谦抑的理念的，它可以将很大一部分没有达到定量条件的行为排除在犯罪之外。“许多国家都在刑法典或者单行法律中规定了‘轻犯罪’或者‘违警罪’，它们充其量只相当于我国的违反《治安管理处罚法》的行为，甚至只是一种单纯的不道德的行为。”【注8】因此，在我国刑法中，只有严重到一定程度的违法行为才能成立犯罪并进行刑罚处罚，而没有达到犯罪定量因素违法行为只能作为行政违法而实施行政处罚。

因此，刑法谦抑就与行刑衔接发生了联系。刑法谦抑，既要求在犯罪与行政违法之间划出一条明确的界限，又同时表明犯罪与行政违法也仅仅只有一线之隔，一般的行政违法行为如果逾越了犯罪成立的定量因素这一界限，就成为犯罪，而不再是行政违法。对此，在所谓的行刑衔接过程中，一个行为在被行政机关定性为行政违法并施以行政处罚之后，行政机关或者司法机关发现该行为已经达到了犯罪的定量因素的情况下，应该将案件移送司法机关按照刑事诉讼程序处理。已经作出的行政处罚与即将作出的刑事处罚之间并不存在违反“一事不二罚”的原则的问题，因为如果以违反“一事不二罚”原则为由而不进行刑事处罚的话，将使一个犯罪行为被降格为行政违法来进行处理，这是不妥当的。比较妥当的做法是，已经作出但尚未执行的行政处罚停止执行，已经作出并已经执行的行政处罚予以维持，并将其作为犯罪的量刑情节予以考虑，在量刑阶段适当从轻。

刑法中规定定量要素，是我国刑法区别于其他国家刑法的一个重要特点，因此有学者认为：“我国《刑法》总则中的但书规定和《刑法》分则中的定量因素严格限制了犯罪成立的范围，使一部分公民得以从犯罪中脱身，因此认为这个规定是有利于公民的，是值得肯定的。”【注9】当然，其中也不乏批判之声，“我国《刑法》总则犯罪概念中的但书规定和《刑法》分则中所谓的定量因素，实际上是行政权和司法权的一种分配。也就是说，构成犯罪的那部分进入司法程序，由司法权来管辖，而不构成犯罪的那部分由行政权来管辖，进行行政性的处罚。而行政性的处罚具有专断性，缺乏程序性，相对于司法性的处罚而言，对公民更不利。”【注10】这样的批评虽不无道理，但是，基于刑法谦抑的理念，犯罪成立的门槛有必要相对提高，在犯罪成立条件中取消定量要素既不必要，也无可能。

第一，虽然其他国家的刑法没有定量的要素，但是“外国刑法的犯罪定义采用的是‘立法定性+司法定量’二元化定罪模式”【注11】，虽然在立法中没有规定犯罪成立的定量要素，但是在司法中仍然是要考虑犯罪的定量问题的，在刑法理论上，通过“可罚的违法性”理论予以解决。“可罚的违法性是指达到可罚程度的违法性，从而区别于没有达到可罚程度的轻微违法性。“【注12】

第二，外国刑法实际上也存在着“非犯罪化”的概念和现实。“在西方国家，行政刑法规定的犯罪类型已经远远超过刑法典规定的犯罪类型，造成了司法机关大量适用行政刑法的局面。……在这种情况下，西方国家的刑法理论提出‘非犯罪化’确实是有必要的。”【注13】

第三，行政处罚虽然其程序性稍逊于刑事诉讼，但是贵在其高效和及时，而且具有行政复议、行政诉讼这种完善的权利救济渠道。况且，如果大量的行政违法行为变成犯罪行为，将极大地增加司法机关的负担，司法成本难以想象。

第四，多年的刑法实践，已使我国民众形成了只有极其严重的错误行为才是犯罪的观念，如果把以往作为行政违法的行为都作为犯罪处理，民众在思想上也是无法接受的。

如何把握刑法谦抑和刑民交叉？

刑法谦抑表现为“只有在民事、行政等法律对法益的保护不充分，国家、社会或者个人以其他手段无法有效地保护该利益，而只能通过刑罚才能有效保护的情况下，才能将刑罚作为最后手段加以使用。”【注14】因此，刑罚谦抑必然和现阶段非常热门的刑民交叉的话题产生联系。

所谓的刑民交叉，“目前的主流观点认为：刑事、民事案件涉及‘同一事实’的，属于刑民交叉案件，原则上应当纳入刑事诉讼程序一并处理。所谓‘同一事实’，是指行为主体、行为客体或对象，以及行为表现三者均相同的情形。”“在司法实践中，也有同志对刑民交叉案件作广义的理解，即将经济纠纷涉嫌刑事犯罪如何准确区分、妥善处理问题一并纳入研讨范围。”【注15】在刑法谦抑意义上聊刑民交叉，主要指的是第二种含义。

关于这种意义上的刑民交叉，主要需要明确以下三个问题：

第一，认定刑事犯罪必须严格按照犯罪的成立条件进行，不能随意地将民事违法上升为刑事犯罪，动用刑事手段插手民事经济纠纷。比如，民事关系中存在使用欺诈、胁迫等手段实施的民事法律行为的情形，在民事上，被欺诈、被胁迫的一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构撤销该民事法律行为。然而使用欺骗手段骗取他人财物的，在刑事上就可能构成诈骗罪，使用暴力、胁迫手段或者威胁、恐吓手段取得他人财物的，在刑事上就可能构成抢劫罪或者敲诈勒索罪。只有在某一行为完全符合刑法所规定的诈骗罪、抢劫罪或敲诈勒索罪的犯罪成立条件的情况下，这种行为才构成犯罪，否则，就只是一般的民事违法行为，通过民事法律调整即可。

但如何正确区分刑事犯罪和民事违法，仍然是困扰司法实践的难题。

实际上，存在一方被欺诈、被胁迫的民事法律行为通常是双务合同，而双务合同是典型的交易形式，“以意思表示为要素的民事行为是产生债的主要原因。……在民事行为中，合同是最主要的一种双方民事行为，因此，合同是债发生的最常见原因。”【注16】在双务合同中，合同双方互相设定义务，彼此实施所谓的负担行为，只有在双方的这种负担之间（也即双方的主合同义务之间）才存在交易中的所谓的对价关系。只有一方的欺诈、胁迫行为破坏了这种对价关系，才有可能上升到构成刑事犯罪的高度。仅仅是着眼于行为人是否具有欺诈、胁迫行为，是否具有非法占有目的，是不能准确认定犯罪的。比如说，一个人在申请银行贷款的资料中有一部分是不实的，这个人也因此而获得了银行的贷款，是不是有欺诈行为？是不是占有了这笔贷款？在这种情形下，我们仍不能认定这个人的行为构成贷款诈骗罪，理由在于，银行与此人之间的主合同义务是贷款与还款，只要这个人按照合同约定正常归还贷款，就是在履行TA的主合同义务。此时，银行可以在民事上行使撤销权，但不能认为此人构成犯罪。

第二，构成刑事犯罪的行为，在民事上仍然是违法的。既然刑法是保障法，是保护法益的最后手段，那么在一个行为成立犯罪的情况下，其必然是违反其他部门法的。在刑民交叉的领域，一个行为成立犯罪，只要其符合民事违法的要件，依然成立民事违法，当事人仍然可以寻求民事上的救济，这是不言而喻的。“任何故意或者过失（乃至无过错地）侵犯他人财产的行为，不管其是否触犯了刑法，都可谓违反了民法，成为需要承担民事责任的行为。但是，刑法仅将部分值得科处刑罚的侵犯财产的行为类型化为财产犯罪，这些被类型化为财产犯罪的行为，并不因为被刑法禁止后，而不再成为民事违法行为。”【注17】

第三，构成民事违法的行为，依然可能成立刑事犯罪。在司法实践中，经常会出现“某行为属于民法上的不当得利，因而不成立犯罪”或者“某行为属于民事欺诈，因而不是诈骗”的说法。但是，“如同不能因为杀人、伤害行为是民法上的侵权行为而否认其构成刑法上的犯罪一样，也不能因为某种行为在民法上是不当得利，而否认其构成刑法上的财产犯罪。” 【注18】同样，也不能因为某行为属于民事欺诈，而否认其成为诈骗罪的可能。总之，认定刑事犯罪必须紧紧围绕犯罪的成立条件来进行，而不是考虑刑事犯罪和其他违法行为的界限。“如果认为，只要某种案件事实符合其他法律的规定，就不得再适用刑法，那么，刑法必然成为一纸空文。”【注19】刑法保障法的地位将荡然无存。

注释

【注1】陈兴良，《刑法的格物》，北京大学出版社，第5页。

【注2】周光权，《刑法公开课》，北京大学出版社，第322页。

【注3】林山田，《刑罚学》，台湾商务印书馆，第127页。转引自张明楷，《刑法格言的展开（第三版）》，北京大学出版社，第171页。

【注4】车浩，《刑法教义的本土形塑》，法律出版社，第102-103页。

【注5】张明楷，《刑法格言的展开（第三版）》，北京大学出版社，第166页。

【注6】同上书，第171页。

【注7】《中华人民共和国刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和按群，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

【注8】张明楷，《刑法格言的展开（第三版）》，北京大学出版社，第173页。

【注9】陈兴良，《刑法的致知》，北京大学出版社，第118页。

【注10】同上书，第119页。

【注11】储槐植：《我国刑法中犯罪概念的定量因素》，载《法学研究》1988年第2期，转引自车浩，《阶层犯罪论的构造》，法律出版社，第296页。

【注12】陈兴良，《教义刑法学（第二版）》，中国人民大学出版社，第363页。

【注13】张明楷，《刑法格言的展开（第三版）》，北京大学出版社，第173-174页。

【注14】周光权，《刑法公开课》，北京大学出版社，第322页。

【注15】黄祥青：《刑民交叉案件的范围、类型及处理原则》，“法影斑斓”公众号2019年8月30日更新。

【注16】王利明、杨立新、王轶、程啸著，《民法学（第三版）》，法律出版社，第465页。

【注17-19】张明楷著，《刑法分则的解释原理（第二版）》，中国人民大学出版社，第240页。