作者︱史庆（上海江三角律师事务所律师）

编辑︱五百二

《美国工厂》剧照。图源：豆瓣

激流按：美国工会的持续衰落是个不争的事实：入会率不断下降、缴纳会费的工人人数不断减少、工会组织的工人运动明显减少。工会的原则立场早已转变，工会与资方和政府勾结，工会陷入官僚化、腐败化，工会领导人高消费、高薪酬，加上二战后的系列劳工政策转变、特别是近年来越来越多的州开始实行禁止工会强制征收会费的工作权利法，对工会的冲击也很大。但是，随着纪录片《美国工厂》的热播和最近全美汽车工人联合会（UAW）组织的通用汽车4.9万名工人大罢工，还有福耀玻璃老板曹德旺的高调出镜，让似乎行将就木的美国工会又成了焦点，这需要我们更深入具体地了解美国工会在具体事件中的政治考量与行为逻辑。本文从建会程序中劳资博弈的角度介绍了美国工会建会制度的独特逻辑。

［摘要］2017年福耀玻璃与美国联合汽车工会一案反映了美国工会建会制度的独特逻辑。1935 年，《全国劳工关系法》赋予全国劳资关系委员会调整全国劳动关系的权力。具体在工会建会方面，除雇主自愿认可外，一个工会须经过民主选举、获得多数选票才能取得企业雇员的代表权。工会首先需要获得不少于30%雇员的授权卡，其次需要向全国劳资关系委员会递交“RC”申请，在委员会的协调下与雇主确认选举。在竞选期间，工会如认为可能失败可以策略性地撤回申请、提起不当劳动行为指控或继续竞选。竞选后，工会与企业均可以提出异议。工会获得成功的关键在于获得足够多的授权卡以及超过半数的适格投票人在选举日投出赞成票。

2017年11月8日至9日，大洋彼岸的一场选举并没有被国人早早关注，但结果却大大出人意料。在中资企业福耀玻璃设在美国俄亥俄州西南部代顿市的工厂中，近 1600名参与选举的工人以886票反对建会对441票赞成建会的结果，宣告了美国联合汽车工会（UAW）在这一战役中的失败。选举结果由美国全国劳资关系委员会（NLRB）于9日晚宣布，即便按照美国联合汽车工会宣布的868票反对、444票赞成的结果，再全部算上186张质疑票（challenged ballot），也难以扭转溃败的局势——福耀工人们的真实意愿无疑“打脸”了用尽18个月渗透与造势的美国联合汽车工会。自2016年3月美国联合汽车工会高调宣布对组织（organize）福耀员工 “感兴趣”后，福耀一度被非政府组织列为美国最不重视职业安全与健康的12个企业（Dirty Dozen）之一。2016年底，美国职业安全与健康管理局（OSHA）对福耀的罚款更是在当地和国内被炒得沸沸扬扬，而罚款则起源于由美国联合汽车工会落款的一封投诉信。2017年，福耀员工政策的严厉、武断、不公正、不一致也是工会攻击的焦点问题，副总经理与福耀的解雇歧视争议备受关注。而福耀在外界看来则一直处于守势，直至2017年6月下旬，福耀集团董事长曹德旺才开始进行正面回应。但是，基于其身份和经历，回应的内容更多聚焦于对美国工会的抱怨和无奈。

尽管如此，福耀最终还是胜利了。不同于美国联合汽车工会所展现的强大的社会活动能量，福耀的“反建会”活动低调而隐秘。据悉，仅就这一次竞选活动，福耀就耗费了近75万美元聘请了美国该专业领域咨询公司的翘楚“劳动关系研究院” （Labor Relations Institute）。那么，这家依靠在新政（New Deal）期间由罗斯福总统于1935年签署的全国劳工关系法（NLRA）成立的咨询公司，在美国联合汽车工会先发制人、福耀危机重重的情况下，究竟提供了怎样的战略和战术，最终使得大部分福耀工人们投了否决票（vote No）？相应的，美国工会在漫长的竞选历程前，又有哪些不为人知的细节操作，给了他们足够的自信对企业展开攻势？美国工会建会中的劳资博弈又呈现出怎样的微观态势？本文将基于全国劳资关系委员会的工会建会程序，对其中雇主与工会的博弈进行梳理。

一、基本概念

（一）《全国劳工关系法》与全国劳资关系委员会

被誉为“工人的大宪章”的《全国劳工关系法》于1935年颁布，旨在保护雇员和雇主的权利，鼓励集体谈判，并限制某些可能损害工人、企业和美国经济总体福利的私营部门的劳工和管理方法。自此，《全国劳工关系法》将结社、集体谈判与罢工（劳工三权）纳入了法律框架。全国劳资关系委员会因而依据美国宪法中的“州际贸易”条款及《全国劳工关系法》的授权取得了调整全国劳动关系的权力。在结社权项下，全国劳资关系委员会有权决定是否进行选举、主持选举和确定选举结果，也有权预防劳资双方在选举中的不当劳动行为。目前，总部位于华盛顿特区的全国劳资关系委员会在全美设有 26个地区办公室，负责《全国劳工关系法》在地方上的执行。因此，美国企业与工会处理集体劳动关系所依据的法律即系以《全国劳工关系法》为核心的一系列规章和案例，负责执行并做出解释的部门则是全国劳资关系委员会。

（二）《全国劳工关系法》的适用范围

时至今日，美国绝大部分的组织都符合《全国劳工关系法》中的雇主要求，但并非所有雇员都被《全国劳工关系法》覆盖。不受《全国劳工关系法》保护的雇员包括农业劳动者、家政工人、受雇于其父母或配偶的员工、独立承包商、主管以及铁路劳工法雇佣的员工。一旦雇主同意了工会提出的谈判单位（bargaining unit），即难以再以其中包含不受保护的雇员为由要求更换。某案例中，某雇主原本寄希望于其安插在谈判单位中的两个儿子能够提供内部消息，但他的两个儿子却都成了工会的坚定支持者，最终工会获得了建会选举的胜利。

主管（supervisor）自然不属于雇员。但须注意，这里的主管包括（1）有权代表雇主利益，决定员工招聘、调岗、停职、解雇、奖惩等一系列核心利益的个人，不论其是直接做出决定或向上级提出建议；（2）对员工发出指令、处理员工申诉的个人。仅仅在上级做出“谁应被解雇”的决定后进行通知工作的个人不属于主管。代表雇主利益，对雇主管理政策制定及落实提出建议的经营管理者（managerial employee）自然也不属于雇员，工会无权组织他们。因此，主管及经营管理者成了雇主在建会过程中的主要依靠力量。

二、工会代表权取得的前提程序

（一）授权卡的获取

除雇主自愿认可外，一个工会须经过民主选举、获得多数选票才能取得企业雇员的代表权。而要进行民主选举，《全国劳工关系法》规定这个工会须首先获得在目标企业中不少于其试图代表的雇员（又称为“选举单位”，英文表述为“voting unit”）人数的30%的授权卡（authorization cards）。很多工会组织者认为，衡量工会能否最终取胜的最佳标准即为从雇员处取得授权卡的难度。虽然30%是一个最低要求，但数据表明，如果工会只获得了30%的授权卡，则胜率不足10%。工会实际取得的授权卡不会低于50%，大部分工会甚至要求最少取得 60%—65%的授权卡才向全国劳资关系委员会提交申请（petition），此时工会的最终胜率才约在五成左右。

在获得足够多的授权卡之前，工会的活动大多是隐秘的。在获得超过50%的授权卡后，工会在向全国劳资关系委员会提交申请的同时会向雇主发送邮件，告知雇主其已取得一部分被代表雇员的代表权，并要求雇主认可。雇主可以不予答复，工会也不需要其答复，因为决定是否进行选举、如何选举的权力在全国劳资关系委员会。这封邮件的意义在于，正式告知雇主，工会的活动就此公开，因而企业内部的工会组织者开始受到《全国劳工关系法》的保护。

（二）“RC”申请

根据《全国劳工关系法》，有权向全国劳资关系委员会提起的申请主要包括 “RC”“RD”“RM”三类，用以确定工会是否能够代表或继续代表一个选举单位。“RC”申请由希望被选举成为代表的工会提出；“RD”申请是由希望撤销工会代表权的雇员提出；“RM”申请则是在一个或多个个人或工会寻求代表权，或者根据客观考量，雇主有理由相信当前工会已经失去了多数支持的情况下，由雇主向全国劳资关系委员会提出。这里主要讨论“RC”申请。

“RC”申请主要包括两大类：一类是公司信息，由于系工会填写，所以提交时不要求绝对精确；另一类是工会希望代表的雇员信息，这一信息非常关键，因为它最终影响了选举是否能够成功。申请的最后一段声明须由工会代表（组织者）签署，组织者是谁对雇主而言亦非常重要。

刨开主管和经营管理人员，工会在很多时候还会故意剥离（carve out）一部分岗位的雇员。因为数据表明，所要组织的选举单位越大，工会最后的胜率越小。因此，工会往往集中在相同成本下最容易获得选票的目标雇员群体。但是，这一剥离尽管合法，也经常受到雇主的反对。此时，雇主会仔细审查工会将其剥离的理由——这些被剥离的雇员是否与工会所要代表的雇员享受同一工资和福利制度？是否被同样地监管？是否在同样的工作条件下工作？工作地点是否相同或邻近？雇主的主要目的在于扩大“共同利益”的覆盖范围，因为选举单位一旦扩大，工会可能因其获得的授权卡不足30%而导致申请被驳回。但另一方面，此时雇主的要求可能也会反噬自身。因为工会想要“剥离” 的往往是对雇主较为重要、因此经验更为丰富的雇员，一旦他们被工会代表，在集体谈判和罢工时可能对雇主不利，因为市场上较难寻找同样的雇员进行替代。当然，大部分情况下，工会在“included”一栏填写“所有生产和维护人员”，而在“excluded”一栏填写“所有监督、管理以及负有保密义务的雇员，所有警卫以及其他不受《全国劳工关系法》保护的雇员”。

（三）雇主与全国劳资关系委员会程序的首次接触

事实上，根据关于授权卡数量与工会最终胜率关系的分析来看，当雇主收到全国劳资关系委员会寄来的申请时，工会已经取得了多数雇员的授权卡。且此时，工会组织者可能会主动联系雇主，就工资、工时、福利、劳动条件等展开谈判，以试图进入协商程序。如果工会组织者成功联系并展开谈判，则全国劳资关系委员会会认定谈判已经开始，并基于已取得的授权卡数量确认选举单位（被代表雇员）。一旦雇主真诚地开始谈判，则工会选举程序将被巧妙地避开。

在收到申请时，雇主的第一反应往往是 “工会真的取得了这么多雇员的授权吗？” 质疑真实性是人之常情，但要否定真实性，则须有绝对确凿的证据并进行笔迹鉴定。仅仅由雇员声称不知道建会流程不能成为签字无效的当然理由，因为此时雇员可能受到了雇主的胁迫。事实上，工会组织者基本不会伪造签名，因为其将面临上万美元的罚金或者监禁的刑事处罚。

全国劳资关系委员会此时会要求雇主提供一份情况声明（statement of position），主要包含雇主的经营信息，并附上一份初始名单（initail list），名单包括工会所要代表的全部员工的基本信息（姓名、工作地点、班次和岗位类别）以及雇主认为需要排除或纳入的雇员名单。此外，雇主对选举的任何异议也须在情况声明中写明，如未声明则不得再次提起。如果雇主未能及时提供所需的初始名单，则意味着丧失了对工会提出的选举单位范围及各选举人资格提出异议的任何权利。

三、竞选程序

（一）选举的确认

在工会提出“RC”申请后不久，全国劳资关系委员会即会联系双方召开预备听证会（pre-elction hearing），这一听证会的目的系对选举的时间、地点以及参与选举的适格雇员进行确认，以使得雇主和工会达成协议。因此，听证会可能以正式会面或以电话会议的形式召开。会议可能形成四类结果：第一，双方同意全国劳资关系委员会的区域负责人对选举行为有最终决定权（consent election），包括选举人的资格、质疑票、选举行为的反对以及影响选举行为的认定；第二，双方同意全国劳资关系委员会的区域负责人对选举行为及对选举结果的争议有最终决定权（full consent election）；第三，双方同意如有争议，均可以就区域负责人的决定向全国劳资关系委员会的华盛顿总部上诉（stipulated consent election）；第四，如果达不成协议，则由全国劳资关系委员会进行正式听证，此时全国劳资关系委员会会听取双方的全部意见、审查提交的证据，听证后指定选举时间和地点（directed elction），但是，总部往往尊重地区的裁量权，尤其是在争议所涉的适格选举人不到选举单位总数的20%时。实践中，工会与雇主往往选择第三种协议。除选举单位与选举人资格外，时间和地点的选择也会对选举结果产生相当大的影响。

在竞选协议确定或选举得到指定后，全国劳资关系委员会还会要求雇主提供一份投票人名单（voter list），包括在RC申请提交时选举单位中所有适格雇员的相关个人信息。不同于初始名单，此时全国劳资关系委员会会对雇员的资格进行界定，基本要求是（1）在适格的时间段内持续工作并符合其规定的条件；（2）雇员的雇佣在将来表现出持续性。全国劳资关系委员会一般会规定适格的时间点，在时间点后雇佣的雇员无权投票。同时，选举前离职的雇员亦不能投票。但如取得选举资格，则即便雇员在选举时休假、停职或服兵役，仍有权投票。

收到名单后，全国劳资关系委员会会对名单与工会取得的授权卡进行比对，检查完毕后会向工会寄送一份副本。此时，这份名册对工会极为重要，因为工会就此获得了所有适格雇员的详细联系方式，包括家庭电话、手机号码、家庭住址及邮箱。另一方面，雇主也可因此向雇员公告其不得不将个人隐私提供给工会，以降低员工对工会的印象分。个人信息自然不得用作工会竞选以外的其他用途，否则将受到全国劳资关系委员会的处罚。

根据全国劳资关系委员会的统计，2017 年超过98%的选举在56天内结束，也即自工会提交申请到选举日的时间一般不超过56 天，除去双方交换材料、确定选举信息的时间，大约还剩6周的时间（但在指定选举中，全国劳资关系委员会须指定一个30天以内的日期）。这段时间称为竞选期，双方的竞选活动继而紧锣密鼓并针锋相对地展开。

（二）竞选期中的全国劳资关系委员会

除非一方指控另一方存在不当劳动行为，否则全国劳资关系委员会一般不会在竞选期中主动介入。如果工会认为很难赢得选举，那么往往会进行三类操作：

1.撤回申请。撤回申请的理由可能是选举单位设置不合理、支持者分化抑或其需要更多时间准备。工会撤回申请后，全国劳资关系委员会会通知雇主。此时为保证撤回不损害雇主的权利，工会一般须等待6个月才能再次提出申请。但是，工会却获得了职工名册这份珍贵资料。通常，在工会每年提出的申请中，近三分之一会被撤回。

2.提起不当劳动行为指控以中断（block）选举。此时全国劳资关系委员会会进行审查，最多可能导致选举延后数年。当然，如果工会只是为了获得额外的时间，只需要在提交指控的一至两个星期后撤回即可。

3.继续进行竞选。为什么明知可能失败还是要继续？因为在选举失败后的一年内，其他工会不得组织该企业的雇员。一年内，工会即会不断着手加固其在雇员中的群众基础。曾有工会连续12年屡败屡战，但最终取得胜利。

此外，选举协议确定后，全国劳资关系委员会会发送给雇主一份“竞选须知”。竞选须知既包含有权参与选举的雇员资格描述、不符合参加竞选条件的雇员资格描述、选举的时间和地点以及选票样张，也包括选举的目的、雇员的权利、秘密选举、选票有效的条件、质疑票、法定观察员以及关于选举的一系列必要信息。全国劳资关系委员会会要求雇主将上述竞选须知张贴在显眼位置，并不少于三个工作日。为避免张贴后被工会支持者偷偷地修改，雇主一般会张贴在有橱窗的布告栏并上锁。选举程序规则修改后，如果雇主与雇员习惯通过电子方式沟通，则还需要通过电子方式发送。

（三）选举日安排

选举日当天，全国劳资关系委员会会派代表前往现场布置选举区域，其职责包括设置标牌、设置投票亭、布置票箱、摆放选票等。选举开始前，他会召观察员进行选举前会议（pre-election conference），分发徽章并作指示。雇主及工会方的代表经批准可以监督选举场所的布置及票箱的密封性，参与名册的最终确定。当天是雇主首次允许外部的工会组织者踏入其场所，但雇主可以限制他们的活动范围。

双方均不得在选举日再展开任何竞选活动，包括穿戴竞选衣物、佩戴标识、分发材料等。选举开始后，双方代表会被要求离开选举区域。根据选举单位的规模，选举日可以分一期或两期举行。在许多三班倒的工厂，选举往往分为两期或更多，以照顾不同班期的雇员。如果需要安排不同部门的雇员分开投票，在需要提前发布时间表，以广播或双方代表通知的方式告知需要投票的雇员。

投票时，全国劳资关系委员会代表有责任对不在适格名单上的投票人提出质疑。同时，如果一方代表提出质疑，则全国劳资关系委员会代表须对投票人提出质疑。质疑时须立刻提出理由。被质疑人员将在投票人名单上被标记，但质疑票将用特殊信封密封并放入票箱。计票前，全国劳资关系委员会会对质疑票进行处理。如果处理没有结果，则计票继续，如果双方票数差额大于质疑票，则不影响选举结果。

选举预计结束时间到达时，如果准时到达选举区域但因排队等候的投票人过多，则选举会进行顺延。其他情况下，选举应在预计结束时间准时结束。选举结束不久后，全国劳资关系委员会代表即开始在双方代表的监督下清点选票。能够清楚表达投票人意思的选票为有效选票，即便意思表示的方式不是那么常规，如在方框内划“√”（在美国同意一般划“×”），或在“yes”框内填 “yes”，在“no”框内填“no”，或有涂改痕迹，或部分超出边框等。不能清楚表示意思的选票无效。能够通过选票确认投票人身份的选票无效。如果有一方不同意代表对选票内容的解释，则选票会被装入质疑票的信封。

所有选票清点后，全国劳资关系委员会代表会宣布结果并提供给双方一份选票结果（tally of ballots），选票结果须双方代表签署。随后，全国劳资关系委员会代表收集所有材料并离场。如果质疑票会影响结果，则代表会告知双方处理程序。如果最终票数相等，则雇主获胜。除非一方提出异议，选举结果将在选举结束后的5日内寄送双方。

（四）对选举的异议

在计票完成后的7日内，双方均可以对选举或影响选举结果的行为提出异议。反对意见必须包含反对的理由，并附有书面证据，指明能够作证的证人身份并对证人的证词进行总结。全国劳资关系委员会区域负责人会进行调查，如果理由充分则会在计票完毕21日内举行听证。听证结束后，听证官员将向双方提供一份报告，以解决选举可信度问题，并包含对问题的处理情况、调查结果和建议。在该报告发出后14日内，任何一方都可以提出异议（exceptions）。另一方有权在7天（或区域负责人指定的更长时间）内进行答复。如没有异议提出，则区域负责人将依据上述记录做出决定。

在法定同意选举与指定选举中，任何一方都可以要求全国劳资关系委员会对区域负责人决定进行审查，但须确定存在一个重大的、偏见性错误或其他令人信服的理由。复审请求须在区域负责人做出决定后14天内提交，同时提交区域负责人及其他相关方。反对复审请求的一方，可以在有权提出复审请求的最后一天的7日内提出反对意见。如果全国劳资关系委员会同意复审，则双方须在14 日内提交材料。如果全国劳资关系委员会否决了复审请求，则区域负责人的决定生效。

四、小结

不争的事实是，如果工会在选举中落败，则其仍会继续团结雇员内部的核心团队，搜集情报，以在一年后卷土重来。而雇主一旦失掉竞选，则意味着几乎终身的落败——工会不会像政府一样进行改选。尽管自20世纪80年代以来，工会会员人数及覆盖率一再下跌，但“RC”选举的结果却表明，工会建会的成功概率一直超过五成。根据劳动关系研究院的统计，近一年工会的胜率为78%。

除非将失败列为策略，否则工会只会打有准备且有把握赢的仗。外部造势自然是策略之一，但获得成功的关键仅在于两个时间节点：第一，获得足够多（一般超过五成）的授权卡之时；第二，超过半数的适格投票人在选举日投出赞成票之时。工会密集的攻势往往在这两个时间节点附近展开。而隐秘的渗透与情报搜集却早已在雇主发现之前展开。实践中，每个工会组织者都会有自己的一套组织方法，其能力侧重、性格特点、组织方式和手段都会直接影响选举结果。

来源：《工会理论研究》2019年第 4 期