法考内容 违法阻却事由·从“一体化防卫”看“反杀”案

《刑法》第二十条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这里的“不负刑事责任”，是指作为犯罪法律后果的刑事责任，而不是指作为犯罪成立条件的有责性（责任）。

正当防卫的特点是制止正在进行的不法侵害、保护法益，处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一特点。单纯从正当防卫行为损害了不法侵害者的利益这一点来看，正当防卫符合某些犯罪的构成要件，但是，正当防卫保护了更为优越（至少同等）的法益，刑法也明文允许正当防卫，所以，正当防卫既不具备形式违法性，也不具备实质违法性。

各类“反杀”案件之所以引起热议，关键是对“一体化防卫”行为的理解产生了异议。所谓一体化的防卫行为是指不法侵害已经结束后实施的防卫行为，但与结束前的防卫行为具有一体化，如果没有超过必要限度，则成立正当防卫；如果超过了必要限度，则成立防卫过当。在司法实践中，“不法侵害已经结束”可能出现以下结果：一是不法侵害人已被制服，不能或不愿实施加害行为，该种情形不存在再防卫的余地；二是不法侵害人没有达到犯罪目的，佯装不实施侵害，伺机再次侵害，此类情形，若已离开现场准备以后实施，也不存在再防卫的余地；三是不法侵害人被他人劝阻后，伺机再次侵害，此情况与上述情况相同。问题是不法侵害人第二次在现场实施侵害行为时没有使用原来携带工具或凶器，没有使用工具或者使用杀伤力较弱的工具，在处理上可能产生疑问。

从被侵害者或者防卫方的角度来说，由于正当防卫是通过制止不法侵害保护法益的，而不是在侵害结果发生之后制止不法侵害，所以，需要将正当防卫造成的实际损害与不法侵害可能造成的损害（危险）进行比较，而不可能仅将不法侵害已经造成的损害与防卫行为造成的损害相比较。例如，当甲行凶杀人时，其可能造成的损害（危险）是他人的死亡。在这种情况下，需要将死亡的危险与防卫人造成的损害相比较。而不是说，只有当不法侵害行为造成了他人死亡的实害结果时，防卫人才可能造成不法侵害者死亡。这是显而易见的道理。如果不法侵害人已经造成了他人的死亡，就没有必要再进行正当防卫了。

以上例具体到上述的“一体化的防卫”的情形，如果不法侵害人还要实施侵害，或继续杀人，则当然可以再进行正当防卫，但此时仍然只能将不法侵害人可能造成的损害即危险作为比较对象。因不法侵害人通过前行为表明了其犯罪目的或动机，使用原来携带工具或凶器或没有使用工具均有杀人的目的和动机，仍然可以适用《刑法》第20条第3款规定的特殊正当防卫。通过防卫人本质的优越地位，我们不能要求防卫人考虑第二次加害行为与第一次加害行为有没有性质的变化。