为什么要是祖宗之法？

按照我们惯常的理解，主张法律至上，一定要给法律找个更高的基础才对，比如教会法主张法律是上帝的意志，或法律是道德的产物， 为什么普通法法官没有走神学或形而上学的路，而是诉诸了历史呢 ？ 这有两方面的原因。

首先，还是跟普通法产生的背景有关。我们之前讲过的亨利二世司法改革，目的之一就是从教会法庭中争夺管辖权，因此显然不能将普通法的基础建立在教会法之上。如果普通法从属于教会法的话，国王的司法管辖权就要从属于教会的司法管辖权了。

其次，普通法的基础是英格兰习惯法，所有的习惯都是一代一代慢慢生成的。普通法是在12世纪诞生的，到那时英格兰岛上已经有千年的居住历史了，各种民族带来了各种习惯，相互交融在一起，是一个庞大混杂的规范体系。 爱德华·柯克 就曾夸张地说过，英格兰的习惯可以追溯到英格兰岛上出现人的那一刻。

总之，普通法法官抛弃了上帝或其他形而上学的基础，将英国历史作为普通法的根基， 这既是面对教会法的不得不然，也是建立在习惯法之上的必然选择 。

凭什么能是祖宗之法？

但是，普通法真的如柯克所言，可以追溯到英格兰岛上有人的那一刻吗？当然不是，柯克属于那种语不惊人死不休的类型，他很快就被打脸了。怀疑者认为：你怎么证明现在的习惯就是最原始的习惯——英格兰岛上有人出现的时候，到底有什么习惯，谁能说得清呢？

非但如此，甚至有证据表明，现在的某些习惯是某些个重大变革造成的。英格兰岛先后被丹麦人、罗马人、日耳曼人、诺曼人征服，每一次征服都带来新的习惯，比如陪审制就是从欧洲大陆传来的。 你说习惯法是祖宗之法，到底是哪个祖宗？ 是谁的祖宗啊？ 面对这样的质疑，敢当面怼国王的柯克也是哑口无言。

柯克的继任者，跟霍布斯论战的 马修·黑尔 大法官马上站出来，黑尔认为柯克和他的反对者讲的都不对。探究某一习惯的历史源头不仅不可能，而且没必要。况且，没有一成不变的习惯，习惯会随着民众生活的变迁而改变。比起探究起源，重要的是看哪些习惯被民众认可并接受下来。

这时候又要有人杠了：如果习惯会发生改变，它还具有统一性吗？能作为普通法的基础吗？黑尔认为， 改变，并不意味着习惯就没有连续性 。普通法就没有历史基础。连续性不是一成不变，而是一个动态的发展过程，为什么这么说呢？黑尔讲了一个故事，听完你就明白了。

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希腊神话中有艘木船叫阿尔戈号，伊阿宋等众英雄曾乘坐阿尔戈号历尽千难险阻到柯尔基斯去金羊毛，你不用管这个神话具体讲的是什么，你只需要知道这艘木船曾在大海上航行很久。

黑尔说，你看这艘木船出海航行时，在漫长航海岁月里，不断有木板腐烂或毁坏，船员就用新的船板替换旧的船板，等到这艘船返回港口时，出发时所有木板都被更换了一遍，有的可能都不止一遍，但这艘船还是阿尔戈号，没有人说它是一条新船。普通法就是英国人的阿尔戈号。

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这下你明白黑尔的意思了吧？普通法是祖宗之法。而这个祖宗的规则，并不是一个一成不变的规则，而是 说普通法是一个连续生成的过程 ，不停地有旧的规则死亡，有新的规则生成，就像人的身体新陈代谢一样。普通法是在这个意义上被称为祖宗之法的 。

所有人都能参与改写的法律

那么，普通法是祖宗之法意味着什么？意味着 任何人都不能宣称自己是法律的创造者；意味着任何人都必须接受法律的统治；意味着所有人共同参与了法律的创造。

普通法的法官一直宣称，自己只是发现法律，而非创造法律，法律就隐藏在民众的日常生活中。他们对待立法的态度也是如此，他们认为好的立法仅仅是对已经存在于民众生活中的习惯的明确宣示而已，立法者如果要在立法中强加自己的意志，往往是对民众的压迫。

当霍布斯认为法律是主权者的命令，而批评柯克忽略了主权者在法律生成中的地位时，黑尔反击说霍布斯完全不懂普通法：任何一位主权者都不能无视日积月累形成的习惯，主权者的命令如果不想成为专断的意志，必须遵守民众的习惯以及在习惯基础上形成的普通法。习惯和普通法是世世代代人的集体智慧的累积，超过任何一位主权者的个人智慧。

布雷克顿很早就提出任何人都必须接受法律的统治，国王也不例外。国王在众人之上，但却在上帝和法律之下，因为法律是以前历代国王参与创造的，现在的国王无法声称自己胜过以前历代国王的总和。因此英格兰历代国王，虽然心不甘情不愿，但一般也不敢声称自己不接受法律的统治，法律至上的观念就这样被接受了下来。

最后也是最重要的， 祖宗之法意味着所有的人都参与了法律的创造 。你到法院打官司，维护自己的权益，一个判决作出来，就有可能被后面的法官遵守，那么你就参与创造了法律。

与之相对的是，立法制定的法律是由个别人或团体创造的，其他人只是被动地接受。改朝换代的时候，经常是新朝代废除旧朝代的法律，重新制定新的法律。但对于普通法，从来没发生过国王更换了，可以废除之前的普通法，重新制定新的普通法这种事情。

用现代流行的互联网技术打个比喻，立法属于中央处理器集中处理，中央处理器出了问题，全部瘫痪。 普通法属于分布式的多中心处理 ，一个案子出了问题，不会影响其他的案子，没有任何一个中心能够将全部的普通法改变或废止。

简单总结一下这一讲的内容。普通法从习惯中来，经过一代一代的法官在无数的个案中逐步发展，是过往的所有人集体智慧任的累积。任何人都无权声称自己是普通法的创造者，因此任何人也就都必须服从普通法的统治：在历经千年而生机勃勃的普通法面前，任何人都是渺小的。 普通法的伟大不在于高高在上，而在于扎根到普通人的日常生活里 。

不过祖宗之法也不是包打天下的，祖宗也会犯错，也不是永远正确，普通法发展过程中面临最大的挑战其实不是国王或议会，而来自于法律内部，下一讲我们就来看看 普通法是如何应对内部危机并化险为夷的 。 END