作者：王艺雄（北京市中策律师事务所）

2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于依法惩治妨害新冠病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称"《意见》"）第二条第二款规定，对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新冠肺炎病毒的，以故意伤害罪定罪处罚。

该款规定在理论及实务中引起了较大的争议，本文将从故意伤害罪的犯罪构成、《意见》中关于故意伤害罪的相关规定以及相关完善建议等方面进行分析，试图找到对疫情中"吐口水"等行为的合理规制措施。

一、 故意伤害罪的构成要件分析

《刑法》第二百三十四条规定："故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。"

故意伤害罪是指故意伤害他人身体健康的行为，具有以下特征：

1.主体为一般主体，不需要具有特殊的身份。已满16周岁且精神正常的行为人，故意伤害他人，造成轻伤或轻伤以上结果的，应当承担刑事责任。根据刑法第十七条第二款的规定，已满14周岁不满16周岁的人，故意伤害致人重伤或者死亡的，也应当负刑事责任。

2.本罪主观要件是必须具有伤害的故意，包括直接故意与间接故意。故意内容只能是伤害，即：行为人明知自己的行为会发生损害他人健康的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。

3.本罪侵犯的客体是他人身体健康的权利。所谓身体健康的权利，是指公民保持自身人体组织的完整和人体器官正常机能活动的权利。故意伤害罪区别于其他侵犯公民人身权利罪的本质特征，就在于它破坏了人身组织的完整性，损害了身体器官的正常活动机能，如失明、耳聋、毁容、手脚残疾、脏器损害等。

4.本罪客观要件表现为行为人实施了非法损害他人身体健康的行为。损害他人身体健康的行为必须是非法的，在法律允许范围内对身体进行伤害的，不构成犯罪。如医生手术需要，为患者进行截肢；正当防卫时将不法侵害者打伤。故意伤害行为一般表现为积极的作为，个别情况下也可以表现为消极的不作为。伤害的方式、手段多种多样：可以利用行为人自身身体，也可以利用工具器械；可以利用动植物，也可以利用自然力。[ 见崔素琴主编《刑法》，武汉大学出版社，2015年出版。]

在实务中，故意伤害一般可能造成的伤害程度包括轻微伤、轻伤、重伤及致人死亡。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》只有构成轻伤以上的损害才能由人民检察院提起公诉，能够认定为犯罪的，以故意伤害罪定罪论处。如果只是一般的撕扯拉伤或者擦破割伤，达不到轻伤以上标准的，很有可能由公安机关按照《治安管理处罚法》第四十三条规定的故意伤害行为进行处罚。

可见，是否构成轻伤以上伤情是能否构成故意伤害罪的关键，而轻伤的认定及伤情轻重的划分都需要专业的鉴定机构或者部门，依据法定的标准进行鉴定。

二、《意见》中故意伤害罪相关规定的分析

《意见》第二条第（二）款第一项中将在疫情防控期间，故意伤害医务人员造成轻伤以上的严重后果，或者对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新冠肺炎病毒的，以故意伤害罪定罪处罚。

根据该条规定，将对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为认定为故意伤害需要满足以下四个方面：

（1）主体，应为感染新冠肺炎病毒的人员，普通人员的撕扯或吐口水的行为不会产生致使医护人员感染的损害后果，不会成为本罪的主体；

（2）主观方面，行为人明知自己的行为可能会引发医务人员感染新冠肺炎病毒的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生；

（3）客体，造成特定的医护人员感染新冠肺炎病毒，并对其身体健康权造成一定程度的损害；

（4）客观方面，实施撕扯防护装备、吐口水、将含有新冠肺炎病毒的物质放置在易感染区域等危害行为。

《意见》将感染新冠肺炎病毒认定为故意犯罪说明将这一损害后果的严重性等同于故意伤害罪中轻伤以上的损害程度，主要是因为现阶段新冠肺炎病毒传染性强、对人体损害性大，目前尚缺乏有效的诊断措施和特效药。可见，这一规定明显具有临时性的特征，将会随着疫情结束退出历史舞台。

但在疫情肆虐的当下，该规定明显存在"应急立法，考虑不周"的问题，主要体现在以下几个方面。

第一， 《意见》第二条（二）第一项中将对医护人员实施撕扯防护设备、吐口水等行为致使医护人员感染新冠肺炎病毒的以故意伤害罪定罪处罚，而"致使医护人员感染新冠肺炎病毒的"是否能够达到故意伤害罪中"轻伤"的标准。被感染人员可能会出现无症状、轻症、重症、危重重症、死亡等情形，如何确定对被害人的伤情等级，意见中却并未明确规定。

故意伤害罪以轻伤作为起刑点，如果一个行为仅仅给对方造成轻微伤甚至几乎未造成损伤，根据《刑法》规定，不会被认定为故意伤害罪。

《意见》规定，对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新冠肺炎病毒的，以故意伤害罪定罪处罚，但是对于"致使医务人员感染新冠肺炎病毒"能否构成轻伤并未作出规定，亦没有相关的配套规定。根据罪刑法定原则，"撕扯防护装备、吐口水"的行为是否可以以故意伤害罪定罪处罚存在争议。

另外，故意伤害罪的量刑根据造成损害的程度不同而不同。致人轻伤与致人重伤、致人死亡均有其各自的处罚等级。由于《意见》并没有对"感染新冠肺炎病毒"的损害程度进行明确，在司法实践中被害人感染新冠肺炎病毒后会由于人体体质存在差异而产生不同程度的病症反映。此种情形下，如何适用故意伤害罪的处罚等级也是一大难题。

日本刑法认为故意伤害罪即使对他人造成极为轻微的伤害，只要不能划分为不构成伤害的情形就有可能符合故意伤害罪构成要件，日本中下级法院在实践提出的不构成伤害的标准是：

①不妨碍日常生活，②被害人没有意识到伤害或者是日常生活中可以忽略的程度的情形，③不需要医疗行为[footnoteRef:1]。可以看出，日本对于故意伤害罪的认定标准是比较低的，使他人感染病毒，造成他人精神抑郁等都能被认定为故意伤害。

笔者认为，在疫情期间，由于人类目前对新冠肺炎病毒认识的局限性以及病毒本身具有传播性的特点，一旦感染极有可能给被感染者造成多方面的严重后果。因此，将"致使医护人员感染新冠肺炎病毒的"行为认定为故意伤害罪未尝不可。

但是根据罪刑法定原则，我们在定罪量刑过程中要做到有法可依、有法必依，在没有相关配套规定将"感染新冠肺炎病毒"的损伤程度认定为轻伤及以上损伤的情况下直接认定为故意伤害罪在实践中难免会遇到量刑上的困难。

另外，针对可能出现的特殊病例，例如，感染新冠肺炎病毒后被感染的医护人员属于无症状患者且无症状患者也未造成再次传染的严重后果，那么传染者能否以故意伤害罪定罪仍有待商榷。

此外，医护人员被感染后的伤情鉴定及伤情等级划分，截至目前也尚未有相关法律文件作出针对性解释，这一现状将给实务工作造成一定的困扰。

[ 参见〔日〕山口厚《刑法各论》, 有斐阁2010年版, 第44-46页。]

第二，《意见》规定，对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新冠肺炎病毒的，以故意伤害罪定罪处罚。但是，疫情防控期间极有可能存在除医护人员以外的其他人员因类似被撕扯防护服、吐口水等原因感染新冠肺炎病毒。此种情形下，对实施伤害的行为人应当如何定罪量刑呢？

2020年2月4日，宽甸满族自治县刘某厚到某超市买烟，因疫情管控期间未佩戴口罩，被超市工作人员阻拦并告知其未佩戴口罩禁止入内，刘某厚遂与工作人员发生争吵，并辱骂工作人员。公安民警到现场后，被告人拒不配合，推搡、撕扯警察，将一名民警口罩扯下，朝其吐口水。最终法院认为刘某厚构成妨害公务罪。

此案中的刘某厚如果事后查明其也是病菌携带者或者确诊感染人员，那么其扯掉警务人员的口罩并向其吐口水，致使警务人员感染新冠肺炎病毒，是否仅仅因为行为对象不是医护人员不满足《意见》的规定从而不能以故意伤害罪定罪处罚。

由于我国相关法律法规并未将"感染新冠肺炎病毒"认定为轻伤以上标准，那么如果以上行为针对的对象不是"医护人员"那么实务中将不能根据《意见》以故意伤害罪定罪处罚，但是实务中又极有可能存在着大量这样的案例，以至于同一系列行为，由于侵害对象的不同导致了不同的定罪处罚结果，有以妨害公务罪定罪的，有以危险方法危害公共安全罪定罪的，还有仅仅给予了行政处罚的，操作不一，量刑不等的情况频频出现。

笔者认为，疫情期间，医务人员为挽救生命争分夺秒，为医务人员提供一个安全、有序的工作环境是对他们有力支持，针对暴力伤医行为进行特别的规定能够进一步保障医务人员安全、维护良好医疗秩序工作，为医护人员更好的抗击疫情提供法律支持，同时以表明了我国司法机关抗击疫情的决心和态度。

但是，考虑到此次疫情期间，撕扯口罩、向他人吐口水、向电梯按键吐口水等行为时有发生，并且该行为产生的社会危害性亦同样严重，如果不能有明确的规定应如何定罪量刑，在具体司法实践中可能会经常出现同案不同判、罪刑不相符等现象。

第三，《意见》未明确规定如何认定"吐口水"等行为与医护人员被感染的后果之间具有因果关系。

《意见》规定，对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新冠肺炎病毒的，以故意伤害罪定罪处罚。但是对于"致使医护人员感染新冠肺炎病毒"的时间节点并未进行明确界定。

考虑到新冠肺炎病毒有一定的潜伏期，如果在伤害行为发生当时通过一系列检查确定该医护人员并未感染，然而一段时间经过后被确诊为新冠肺炎病毒患者，此种情况是否还应当对行为人定罪？

实践中，考虑到医护人员工作的特殊性，其每天可能都要接触很多个新冠肺炎病毒患者，虽然有比较完善的保护措施，但是并不能杜绝被传染的可能性，那么在医护人员被感染后如何确定其感染后果与行为人当时的行为存在因果关系呢？如果不能确定上述两个问题很有可能出现有罪变无罪或者诉讼过程中临时更换罪名的混乱情况。

三 、 就《意见》中故意伤害罪相关规定的完善建议

由于《意见》出台的紧迫性以及法律固有的滞后性，导致在具体适用过程中不免会出现诸多问题。为此，笔者认为可以从以下三个方面进行完善：

第一， 建议司法机关及相关部门在具体应用过程中能够结合《意见》的相关规定及精神出台更系统更全面更具体的配套规定。

首先，进一步细化"轻伤"的认定标准，将"感染新冠肺炎病毒"归入轻伤及以上级别的损伤，同时根据"感染新冠肺炎病毒"所造成的后果的严重程度如无症状、轻症、重症、危重重症或死亡界定是否构成轻伤、重伤或致人死亡，此举有利于在实践中根据是否"感染新冠肺炎病毒"以及"感染新冠肺炎病毒"所构成的损伤等级依法定罪量刑，防止出现定罪混乱以及量刑不一的情形。

例如，公安部可以出台相应文件将感染新冠肺炎病毒的严重程度确定标准列入《人体损伤程度鉴定标准》中。

第二， 司法机关及相关部门在适用《意见》的过程中，可以对故意伤害罪的受害人主体做扩大解释，出台配套文件及解释明确规定对于疫情防控期间，对他人实施撕扯防护设备、吐口水等行为，致使他人感染新冠肺炎病毒，以故意伤害罪定罪处罚，而不仅仅是针对医护人员的上述行为才构成故意伤害罪，同时考虑到疫情期间医护人员身份的特殊性，可以在量刑中考虑从重或加重处罚，以期能够最大限度的保护医护人员合法权益，维护良好的医疗秩序环境。

同时，也要考虑到实践中案件发生的时间、地点、环境，如果已经符合了以危险方法危害公共安全罪则应当以重罪即以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。上述举措能够最大限度的避免在办案过程中出现同案不同判的情况，而且能够对民众起到一定的震慑、引导作用，实践中更具有可操作性。

第三， 明确各罪名的定罪标准，以期统一司法实践中的裁判标准。由于《意见》的规定并没有详细、具体的规定故意伤害罪的行为与结果间因果关系的界定标准。关于"感染新冠肺炎病毒"时间节点的认定是一个难题。

新冠肺炎病毒是有潜伏期的，这在根据《意见》认定故意伤害罪的过程中是必须要考虑的问题。由于当前并未有官方确认病毒的潜伏期为14天，笔者认为司法机关可以确认一个期限，如果在此期限内该医护人员并未被确诊感染了新冠肺炎病毒，那么如果不符合故意伤害罪的其他构成要件则不得以故意伤害罪定罪处罚。如此期限过后，该医护人员感染了新冠肺炎病毒，则司法机关根据实际情况，如该医护人员是否有接触其他新冠肺炎病毒患者、是否有被感染的可能性，具体分析是否有其他阻断因果关系的异常因素的介入，进而确定是否要对之前未定罪的嫌疑人提起公诉，尽量做到不枉不纵。

四、结语

《意见》明确表示坚决把疫情防控作为当前压倒一切的头等大事来抓，用足用好法律规定，依法及时、从严惩治妨害疫情防控的各类违法犯罪，为坚决打赢疫情防控阻击战提供有力法治保障。虽然《意见》由于出台的仓促存在一些规定和适用方面的瑕疵和争议，但是该意见的出台对于疫情期间刑事犯罪的定罪量刑仍然起到了很好的指导作用，对于犯罪行为起到了震慑作用。疫情当前，希望本文的分析和意见、建议，能够促使相关部门在制定有关规定的过程中在有针对性、精准性的同时，还能考虑到宽严相济的刑事政策以及社会效果和法律效果的统一。相信经过全国人民的共同努力，定能取得此次战"疫"的最终胜利。