作者 ：刘桃荣（湖北省武汉市黄陂区人民检察院党组书记、检察长）

近期为了让自己安静下来，内心不受疫情的左右，读了一些法律书，其中西原春夫的《我的刑法研究》，是以采访的形式写的，记录了他从事刑法研究的经历和对刑法理论的一些思考，读来既不觉累，又了解到一些法律思想的背景知识，因而颇觉有收获。

西原春夫作为日本刑法学界重量级人物，早年师从德国著名的弗莱堡大学马克斯.普朗克研究所耶赛克教授。

德国是大陆法系的代表，西原春夫将德国刑法的目的行为论、犯罪构成论以及交通过失犯罪中的依赖原则等重要刑法理论引入日本，对日本刑法产生重要影响。同时，西原春夫在1982年刚刚选举为早稻田大学的校长尚未就任，就应北京大学之邀签定了学术交流协议，1988年又推动首次在上海成功举办中日刑事法学术交流会，为中日两国刑法学的交流作出了积极贡献；他与我国刑法学泰斗高铭暄、马克昌，还有现在的刑法学学术中坚赵秉志、张明楷等教授结下了深厚的友谊。他的《刑法的根基与哲学》在中国法律学者中广为传播，许多研究生以上的学生将其作为研究刑法理论的必读书。

读这本书的第一感受是：法律与哲学联系紧密，应用法律不能拘泥于解释学，而是要深究法律条文背后的哲学意义，包括社会学意义。

西原春夫因为有良好的德语基础，参与了其导师齐藤先生《外国刑法典丛书（德译本）》的翻译，其本身又在德国留学多年，因此深谙德国刑法。

他认为，作为刑法学背景的是德国哲学史。1789年欧洲启蒙主义思潮兴起，以及18世纪因工业革命迅速推进促进了自然科学的发展，以康德为代表的德国哲学家提出了观念主义哲学，反映到刑法学上就是重视客观世界的实证主义；而到了20世纪初，新康德学派兴起，认为人是认识的主体，“没有主观就没有客观”，反映到刑法学上就是构成要件论，强调只有人的意识中的“规范”、“范畴”介入，才能将眼前“单纯的事物”加以整理。新康德学派在二战后迅速遭到批斗，其原因是纳粹通过“规范”的实定法将反人类的战争罪行合法化，导致了法律的滥用。

在此背景下，自然法思想再次兴起，刑法学界提出的“目的行为论”理论受到推崇，即人都抱有某种目的而采取行动的，违法的判断须基于一定目的；后来又发展了社会行为论，如动物行为、人的没有意思决定可能性行为等，均不能成为刑罚对象。

刑法学背后的哲学，是让我区分刑法学观点的研究不能简单化，正如西原春夫在首次翻译德国梅茨格教授的《刑法教科书》中写道：“虽然名义上是翻译梅茨格的《刑法教科书》，但实际上教给我们的却是教科书背后的德国刑法学本身”。我国刑法坚持马克思主义指导地位，强调主客观相统一。

同时，刑法与社会学也有紧密的联系。西原春夫认为“在法律中，刑法是富有人的气息的”，犯罪是欲望的产物，为了防止人犯罪的刑法同样也是欲望的产物，所这些复杂纠缠的人的精神构造最直接表现出来就是刑法。

因此，刑法学的思考方法背后是非常深刻的人生论、人生态度、看待事物的方法。我们现在办理案件，强调要坚持“三个效果”的有机统一，要克服就案办案、机械办案，要以“求极致”的态度满足公众对司法的期待，阐释的也是刑法的社会学意义以及刑法对人的态度。

第二，刑法要在维护国家秩序和公民个人权益之间找到平衡，刑法的精细化动力来源于人权的保障。战前德国受启蒙主义思潮影响，是比较注重“市民社会”公民的权利、民主、自由等理念的。但到了1933年德国纳粹快要夺取政权的时候，为了强化政府对国家的控制，制定了《授权法》，承认政府不需要通过国会而制定与法律同等效力的规范的权力，导致纳粹政府权力的极度扩张，发动二战，出现严重侵犯人权和国际秩序的反人类战争犯罪。战后的德国开始思考“人的生活方式”“人的哲学”，在刑法学上提出了“恶法为非法”，认为不能依赖实定法；并且在具体的刑法理论，关注正犯与共犯、违法与责任、抽象危险与具体危险在定罪量刑中的运用。

日本也是在战后的混乱状态基本恢复后，于是1956年提出了将战前已经开始的刑法修改再启动，当时修改的基本立场与德国不同，主要是时任法务省特别顾问小野清一郎博士的观点，认为刑法是国家道义的体系的发现，因而刑法的重点是维护国家秩序，刑罚应当重刑化、多用化。结果由于战争带来的人们对人权保障的重视，引发了对这一修改立场的批判。后来又因为1968-1969年在日本大学内爆发的全共斗学生运动，反对政府对公民权利的过多干预，包括国家介入对精神障碍者实行保安处分等抵制运动。虽然刑法的修改一波三折，但是刑法学的研究和司法应用却围绕着人权保障而不断深入。

比如，为警惕行政权的扩张，法律的正当程序得到重视；日本原本属大陆法系，遵循成文法、制定法，但是二战后法官的自由裁量权得到重视，法官判例在裁判中起到引领类案的作用；对过失犯罪的讨论也进一步体系化，强调刑法对过失的处罚应当有限制，不能陷入结果责任主义。

本原春夫认为，中国1979刑法确立了“非犯罪化”，即刑法总则第13条“但书”——“但是，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”以及刑法分则中盗窃、交通肇事等都有出罪的规定，是在兼顾国家道义基础上体现对公民权利的保护，是值得日本学习的。

我国刑法在明确写入“国家尊重和保障人权”的基础上，更加重视宽严相济刑事政策的运用，确立了未成年人犯罪特别程序和认罪认罚制度等，都是在实体和程序上健全人权保障制度的体现；同样，强调刑罚谦抑性、克服重刑主义、人性司法、修复性司法等理念在司法实践中得以更多运用。

第三，法律的借鉴是必须的，但应当与时代背景和社会现实相呼应。比如德国和日本同是二战中的同盟国、战败国，又都属于大陆法系，战后都启动了刑法修改的大讨论，但由于两国所要解决的问题不同，刑法修改的重点就有很大的差异。

在德国，由于自然法的研究得到重视，刑法修改更关注于法的实质的讨论；而在日本，则关注于法的形式，认为需用形式的合法性来对国家刑罚权进行约束。

再比如，对交通过失犯罪的刑法，德国二战前就确立了“信赖原则”，即对于没有交通信号灯或者交通标志的道路，遵循“右方优先”通行，如果违反非优先原则引发交通事故，就追究刑事责任。“信赖原则”实质考验的是自觉的守法精神。

西原春夫认为，“德国有如此彻底的守法精神”，“信赖原则”能够得到很好的遵守。日本直到1959年因举办东京奥运会的契机使各项道路设施极大改善，并且在守法的意识上也进一步加强，才考虑在刑法交通事故犯罪中借鉴德国的“信赖原则”。故法律制度的嫁接，要注意因时因势，与实际相结合。

读这本书，对西原春夫对待压力的坚韧，对待不同的观点的接纳、对待犯罪的人所秉持的平等态度，也引发我的思考和感悟。如他认为“压力这种东西是人所必需的，正因为有压力，构成人的机体的细胞才能生机勃勃，才能充满活力。单纯将压力当作不好的东西，那压力来了的时候就被压垮了。”

因而，人要与压力和谐共处。对不同观点，他认为要学会“制造共同的分母”，“站在更高的一个层面看问题”，“如果停留在各自的主张这个层面上，就会怎么也推进不下去，不寻求一个共通的东西肯定是不行的”，这个共通的东西，其实就在人类历史的大潮流中。对犯罪的人，要“把他当作一个平等的人去接纳他”。

我想，一个法律人，决不是固执、冷漠、高高在上来决断别人命运的人，而应当是一个以平等态度去倾听、去接纳，以仁人之心诠释司法正义的人。法律学的根本精神也就在于此！